BGE-78-II-441 - 1952-01-01 - ATF - Droit civil - Dienstvertrag.Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht...

S. 441 / Nr. 76 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 441

76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S.
Modern A.-G. gegen Meyer.

Regeste:
Dienstvertrag.
Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht
Entlassenen.
Contrat de travail.
Résiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la prétention de celui
qui a été congédié sans droit.
Contratto di lavoro.
Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di chi è stato
licenziato a torto.

6.- ... a) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte der ohne
wichtige Grund entlassene Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern
vielmehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des
Erfüllungsinteresses. Denn - so wurde gesagt - durch sein Vorgehen habe der
Dienstherr das Dienstverhältnis tatsächlich aufgehoben, ohne dass die
Möglichkeit bestünde, es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des
Schadenersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grundsätzen über die
Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff . OR) auch ein allfälliges Mitverschulden
des Dienstpflichtigen (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43 /44 OR) zu
berücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger Anwendung von Art.
332 OR den anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienst anrechnen zu
lassen (BGE 49 II 349).
In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Betrachtungsweise auf und nahm
gestützt auf die

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Entstehungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen Grund Entlassenen
stehe wegen Annahmeverzugs des Dienstherrn nicht nur ein Schadenersatz-,
sondern ein Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Bestimmungen
über die Nichterfüllung nicht anwendbar und eine Reduktion des Anspruchs wegen
Mitverschuldens des Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung
könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgesehenen Anrechnung
anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienstes erfolgen (BGE 53 il 249).
In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die Frage der Rechtsnatur
des Anspruches des zu Unrecht Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis
dasselbe sei. Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch handle, sei
ein allfälliges Mit verschulden des Dienstpflichtigen als Herabsetzungsgrund
zu berücksichtigen. Die Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art.
332 OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch analoge Anwendung
von Art. 44 Abs. 1 OR zu belieben sei (vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht
veröffentlichten Urteile vom 2:3. September 1931 i.S. S.A. Les Maître.
d'Architecture e. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S. Honegger & Cie. e.
Dreiftiss: die spätere Praxis weist gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die
nicht veröffentlichten Entscheide der i. Zivilabteilung i.S. Adler S.A. c.
Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan A.-G. e. Fehlmann vom 20.
Februar 1951, Erw. 2 am Ende, Zweifel e. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3,
Chardon und Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie Schuberth e.
Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4).
b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzuhalten, dass die grundlose
sofortige Entlassung das Dienstverhältnis rechtlich nicht beendigt; dieses
bleibt vielmehr bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung, die
in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen und in der Lohnzahlung
durch den Dienstherrn zu bestehen hätte, durch das Verhalten des Dienstherrn

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verunmöglicht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die Gelegenheit
entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich obliegenden Arbeitsleistung die
Voraussetzungen für die Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt
er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeblichem Leistungsangebot
des vorleistungspflichtigen Arbeitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird.
Da aber der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und ein Lohn
ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste streng genommen an Stelle
des Lohnanspruchs ein solcher auf Ersatz desjenigen treten, was der
Dienstpflichtige bei Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der
Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schadenersatzanspruch. Allein
das Gesetz regelt die Folgen des Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem
es in Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen Lohnanspruch
zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträglichen Erbringung seiner
Arbeitsleistung enthebt. Das Gesetz will also den Dienstpflichtigen
grundsätzlich so stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung
erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des Dienstvertrages seitens
des Dienstpflichtigen aufgestellt. Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der
Revision des Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des deutschen
Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so getroffen worden. Wie nämlich
die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit der gewählten Lösung
den Dienstpflichtigen besser stellen als dies bei einem blossen
Schadenersatzanspruch der Fall gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines
Lohnanspruchs hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs des
Dienstherrn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach Art. 219 SchKG
beanspruchen kann. Besser gestellt ist er aber auch insofern, als er vom
Nachweis eines Schadens befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu
erbringen hätte.

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c) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 OR hat somit der zu Unrecht
Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser versieht aber seinem Wesen nach die
Funktion eines Schadenersatzanspruchs. Das kommt zum Ausdruck in der
Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss, was er an Auslagen
erspart, anderweitig erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Er
soll also, entsprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatzrechts, nicht
mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer Abwicklung des Dienstverhältnisses
bekommen hätte. Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte
Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem grundsätzlich der
Dienstherr die Voraussetzungen für eine Reduktion des Lohnanspruches
(anderweitigen Verdienst oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat.
Immerhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine Annäherung an die
Ordnung des Schadenersatzrechts insofern auf, als der Tatsache Rechnung zu
tragen ist, dass der Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse
des Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweisnotstand befindet.
Er genügt daher in der Regel seiner Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im
betreffenden Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand, so dass
der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahrscheinlichkeit eine andere,
ungefähr gleichwertige Stelle hätte finden können. Diesfalls hat dann der
Entlassene darzutun, Mass besondere Schwierigkeiten ihm das Auffinden einer
andern Stelle verunmöglichten.
Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332 OR entspricht es auch,
bei allfälligen Mitverschuldens Dienstpflichtigen an der Entlassung eine
Herabsetzung seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art.:132 OR die
Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht erwähnt, ist nach den
zutreffenden Ausführungen in BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des
Gesetzgebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von Art. 44 OR zu
berichtigen ist.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 219 - 1 Les créances garanties par gage sont colloquées par préférence sur le produit des gages.399
¹	Les créances garanties par gage sont colloquées par préférence sur le produit des gages.399
²	Lorsqu'une créance est garantie par plusieurs gages, le produit est imputé proportionnellement sur la dette.
³	L'ordre des créances garanties par gage immobilier, de même que l'extension de cette garantie aux intérêts et autres accessoires, sont réglés par les dispositions sur le gage immobilier.400
⁴	Les créances non garanties ainsi que les créances garanties qui n'ont pas été couvertes par le gage sont colloquées dans l'ordre suivant sur le produit des autres biens de la masse:401
¹	la durée de la procédure concordataire précédant l'ouverture de la faillite;
²	la durée d'un procès relatif à la créance;
³	en cas de liquidation d'une succession par voie de faillite, le temps écoulé entre le jour du décès et la décision de procéder à cette liquidation.417
^a	les créances des personnes dont la fortune se trouvait placée sous l'administration du failli en vertu de l'autorité parentale, pour le montant qui leur est dû de ce chef.
^abis	les créances que le travailleur peut faire valoir en restitution de sûretés;
^ater	les créances que le travailleur peut faire valoir en vertu d'un plan social et qui sont nées ou devenues exigibles pendant les six mois précédant l'ouverture de la faillite ou ultérieurement.
^b	les créances de cotisations au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants409, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité410, de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée, dans le service civil ou dans la protection civile411 et de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage412;
^c	les créances de primes et de participation aux coûts de l'assurance-maladie sociale;
^d	les cotisations et contributions dues aux caisses de compensation pour allocations familiales;
^e	...
^f	les dépôts visés à l'art. 37a de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques415.