BGE-67-I-342 - 1941-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Handelsregister, Aktiengesellschaft, Prokura.1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940...

S. 342 / Nr. 49 Registersachen (d)

BGE 67 I 342

49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1941 i. S. Grossenbacher &
Cie Aktiengesellschaft und Gerber gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

Regeste:
Handelsregister, Aktiengesellschaft, Prokura.
1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940 OR, 21 HRegVo (Erw. 1).
2. Die Aktionäre können ihr Stimmrecht nur in der Generalversammlung ausüben;
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre verstossen gegen zwingendes Recht und
sind nichtig. Art. 689 Abs. 1 OR (Erw. 3).

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3. Eintragbarkeit der einem (als solchen nicht zeichnungsberechtigten)
Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten Prokura (Erw. 4).
Registre du commerce. Société anonyme, procuration.
1. Pouvoir d'examen des autorités préposées au registre. Art. 940 CO. art. 21
ORC. Consid. 1.
2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote que dans l'assemblée
générale; les décisions qu'ils prennent par voie de circulation violent le
droit impératif et sont nulles. Art. 689 al. 1 CO. Consid. 3.
3. La procuration donnée à l'un des membres du conseil d'administration, qui,
en cette qualité, n'aurait pas la signature, peut être inscrite au registre du
commerce. Consid. 4.
Registro di commercio, società anonima, procura.
1. Obbligo d'esame da parte delle autorità preposte al registro. Art. 940 CO,
art. 21 ORC. (Consid. 1.)
2. Gli azionisti possono esercitare il loro diritto di voto soltanto nell'
assemblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via di circolazione
violano diritto imperativo e sono quindi nulle. Art. 689 cp. 1 CO. (Consid.
3.)
3. La procura conferita ad uno dei membri del consiglio di amministrazione
che, come tale, non sarebbe autorizzato a firmare può essere iscritta nel
registro di commercio. (Consid. 4.)

A. - Der Verwaltungsrat der im Handelsregister Aarwangen eingetragenen
«Grossenbacher & Cie Aktiengesellschaft» bestand bisher aus dem
Geschäftsleiter Hans Jost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren,
nicht zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als
Kollektivprokuristen eingetragen Albrecht Gerber und Thomas Hösli.
Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941 haben die vier Aktionäre,
die zusammen sämtliche Aktien der Gesellschaft besitzen, am 30. August / 3.
September schriftliche Erklärungen des Inhalts abgegeben, dass sie unter
Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung damit
einverstanden seien, folgende Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der
Generalversammlung der Aktionäre zu erheben:
«1. - Herr Hans Jost ... bisher Verwaltungsrat der Firma, wird als Delogierter
des Verwaltungsrates ernannt.
2.- Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt Herr Albrecht
Gerber, Prokurist der Firma.
3.- Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben unverändert.»

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Auf der daraufhin beim Handelsregister eingereichten Anmeldung dieser Wahlen
ist bemerkt, dass Hans Jost nach wie vor einzig zeichnungsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrates sei und Albrecht Gerber auch fernerhin einzig
als Prokurist kollektiv mit dem andern Prokuristen Thomas Hösli zeichne.
Das Handelsregisteramt Aarwangen nahm diese Anmeldung zur Eintragung entgegen.
Das eidgenössische Amt für das Handelsregister weigerte sich jedoch mit
Schreiben vom 1. Oktober 1941, diese Eintragung zu genehmigen, mit der
Begründung, die Unterschriftsberechtigung von Gerber sei unzulässig, weil die
Mitglieder des Verwaltungsrates nicht gleichzeitig Prokuristen sein könnten.
B. - Gegen diese Verfügung des eidgenössischen Amtes haben die Gesellschaft
und Gerber die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der
Beschwerdeführer Gerber als Mitglied des Verwaltungsrates der Grossenbacher &
Cie A.-G. im Handelsregister einzutragen unter gleichzeitiger Belassung seiner
Eintragung als Prokurist der gleichen A.-G.
C. - Das eidgenössische Amt hat in seiner Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde beantragt. Es hält an seiner Auffassung fest, dass die
gleichzeitige Eintragung derselben Person als Verwaltungsrat und als Prokurist
unzulässig sei. Sie würde zu Verwirrung und Unklarheit Anlass geben, indem die
Vollmacht eines Prokuristen und eines Verwaltungsrates inhaltlich verschieden
sei. Übrigens sei diese Kombination nicht nur nicht eintragsfähig, sondern
auch rechtlich unmöglich, weil den Mitgliedern der Verwaltung einer
Aktiengesellschaft gemäss Art. 721 OR eine ähnliche Stellung zukomme wie dem
Geschäftsherr (Prinzipal) bei der Einzelfirma, welcher auch nicht gleichzeitig
Prokurist sein könne. Es werde ferner auf einen Bericht des Vorortes des
Schweizerischen Handels- und Industrievereins vom 15 November 1941

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verwiesen, der auf Grund einer Umfrage bei seinen Sektionen zum Schlusse
komme, dass die erwähnte Kombination keinem praktischen Bedürfnis entspreche.
Schliesslich sei die verlangte Eintragung auch deshalb abzulehnen, weil die
Wahl von Gerber in den Verwaltungsrat nicht in einer Generalversammlung,
sondern durch einen Zirkulationsbeschluss der Aktionäre erfolgt sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen Einwendungen betreffen Fragen, die
ihrer Natur nach nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivilrecht
angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht vertretungs- und
zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit
einem Prokuristen eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in BGE 60 I 57
ausgeführt; es gilt ohne Zweifel aber auch für die weitere Frage, ob die Wahl
eines Verwaltungsratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf dem Wege
der schriftlichen Abstimmung unter den Aktionären erfolgen kann.
Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht angehören, ist von
Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden. Denn während
sie die rein registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange zu prüfen
und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat,
ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine
beschränkte: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung
offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die
Frage einer Gesetzesverletzung nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung
angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren Auslegung der
gesetzlichen Bestimmungen beruht, so haben die Registerbehörden die verlangte
Eintragung vorzunehmen; die materiellrechtliche Frage zu entscheiden ist in
diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbehalten

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(vgl. BGE 56 I 137 /8; 60 I 57 /9; 391/6; 62 I 262; 67 I 113 /4).
2.- Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl des Prokuristen Gerber in
den Verwaltungsrat der beschwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig
erweist, ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom
eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung, die getroffene
Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig, begründet ist oder nicht.
Die Frage der Gültigkeit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen.
3.- Oberstes Organ aller Körperschaften des schweizerischen Privatrechts ist
die Mitgliederversammlung (Art. 698 , 808 /810 , 879 OR, 64 ZGB). An ihre Stelle
bezw. an Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung lässt das
Gesetz für einzelne Körperschaften die schriftliche Abstimmung (Urabstimmung)
unter den Mitgliedern zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden
Organisationsfreiheit des Vereins (Art. 63 ZGB) keinem Zweifel, dass nach den
Statuten an Stelle der Vereinsversammlung eine schriftliche Abstimmung treten
kann (BGE 48 II 156; EGGER, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustimmung aller
Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzeswegen dem Beschluss der
Vereinsversammlung gleichgestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Die Statuten der G. m.
b. H. können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung vorsehen (Art. 808
Abs. 2 OR). Das Genossenschaftsrecht sieht die schriftliche Beschlussfassung
in Form der Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genossenschaften,
die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder
aus Genossenschaften besteht (Art. 880 OR). Angesichts dieser ausdrücklichen,
offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften für die G. m. b. H.
und die Genossenschaft muss aus dem Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im
Aktienrecht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschliessen wollte. Dafür
spricht auch die Formulierung von

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Art. 689 Abs. 1 OR: «Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der
Gesellschaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme der Rechnung und
Gewinnverteilung in der Generalversammlung aus» (ähnlich schon Art. 639 alt OR
und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum rev. OR wollten als Ausnahme von diesem
Grundsatz den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl des
Verwaltungsrates durch die Generalversammlung die Wahl durch die Aktionäre mit
der Stimmurne vorzusehen (Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928).
Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung gestrichen, weil eine
Urabstimmung getrennt von der Generalversammlung als unerwünscht und unnötig
erachtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der Tat birgt dieses
Verfahren gewisse Gefahren in sich und weist in der Regel gegenüber der
Beschlussfassung auf Grund vorheriger Aussprache und Beratung Nachteile auf.
Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und allein in der nach Art.
699 /700 OR einberufenen oder nach Art. 701 (als Universalversammlung)
zusammengetretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Abstimmung an
Stelle der Beschlussfassung in der Generalversammlung ist, selbst wenn sich
Einstimmigkeit ergibt, ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu
einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit des Aktionärs in der
Versammlung zu ersetzen vermag (ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250
HGB; vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 94/5, STAUB, Komm. zum HGB 12/13. Aufl.
§ 250 Anm. 2, Reichsgericht in «Das Recht» 1918 Nr. 1232). Diese Ordnung
stellt zwingendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem Wege der
schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Generalversammlung erfolgen, und
Statutenbestimmungen, die diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind
nichtig und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz
verstossend, nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

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Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende Anmeldung der Wahl des
Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl
zurückweisen müssen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Dass die
Eintragung aus einem andern Grunde verweigert und die Ungültigkeit der Wahl
erst im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist
belanglos, entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (KIRCHHOFER, Die
Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 41/42).
4.- Unter diesen Umständen könnte die Frage offen gelassen werden, ob die
Eintragung der Wahl auch abgelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen
Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene Regelung der
Zeichnungsberechtigung sei unzulässig. Indessen wird die beschwerdeführende
Gesellschaft voraussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch eine
gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen und diese zur Eintragung
anmelden, was angesichts der ablehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes
eine nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine neue Beschwerde zur
Folge hätte. Es empfiehlt sich deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage
Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das Urteil i. S. Fridolin
Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) entschieden, was das eidgenössische Amt zu
übersehen scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid, dass die
streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung nicht gegen Art. 38 HRegV
verstösst, wonach alle Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu
keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse
widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu prüfen, ob die beanstandete
Regelung eine in jenem Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder
einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzweideutig verletzt (während
die Frage, ob sie auch einem

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praktischen Bedürfnis entspreche, also «wünschbar» oder «überflüssig» sei, bei
der Beurteilung handelsregisterrechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren von vorneherein ausser Betracht fällt; vgl. BGE 60 I 394).
Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung geltend, dass gemäss Art. 458
OR der Prokurist schon begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal)
verschiedene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Verwaltung einer
Aktiengesellschaft aber nach Art. 721 OR eine ähnliche Stellung hätten wie der
Prinzipal einer Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein
könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur stützen (SIEGMUND,
Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer S. 156, OSER SCHÖNENBERGER
Art. 458 N. 21, ebenso für das deutsche Recht STAUB a.a.O. § 48 Anm. 3). Es
kann indessen nicht gesagt werden, dass die gegenteilige Ansicht
offensichtlich einer bestehenden Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz
widersprechen würde. Gewiss macht Art. 458 OR einen klaren Unterschied
zwischen Prinzipal und Prokurist und kann ein Prinzipal nicht zugleich
Prokurist sein. Allein wenn man auch, etwa auf Grund von Art. 721 OR, die
Verwaltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesellschaft als Prinzipal
betrachten wollte, so liesse sich doch sehr wohl die Auffassung vertreten,
dass nur der Verwaltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber
jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungsrates oder ein einzelnes
Mitglied, das als solches nicht vertretungsberechtigt ist und allein gar keine
Organhandlungen vornehmen kann. Danach erscheint es zwar als ausgeschlossen,
dass die Vertretungsmacht eines einzigen Verwaltungsrates oder des allein
zeichnungsberechtigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura
beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die Gesellschaft dann im
Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr also ein notwendiges und mit gesetzlich
geregelter

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Vertretungsmacht (Art. 718 OR) ausgestattetes Organ fehlen würde. Dagegen ist
nicht ersichtlich, weshalb bei einem mehrköpfigen Verwaltungsrat mit
zeichnungsberechtigten Mitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht
zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang der Prokura beschränkte
Vertretungsmacht sollte eingeräumt werden können. Unter diesen Umständen sind
die Handelsregisterbehörden in einem solchen Falle, wie bereits in BGE 60 I 55
festgestellt wurde, nicht befugt, diese materiellrechtliche Frage zu
entscheiden und eine Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde
abzulehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivilrichter vorbehalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 63 - 1 Les articles suivants sont applicables, si les statuts ne renferment pas de règles concernant l'organisation de l'association et ses rapports avec les sociétaires.
¹	Les articles suivants sont applicables, si les statuts ne renferment pas de règles concernant l'organisation de l'association et ses rapports avec les sociétaires.
²	Les statuts ne peuvent déroger aux règles dont l'application a lieu en vertu d'une disposition impérative de la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
¹	Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
²	La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 38 Contenu de l'inscription - L'inscription au registre du commerce d'une entreprise individuelle mentionne:
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^c	sa forme juridique;
^d	son but;
^e	son titulaire;
^f	les personnes habilitées à la représenter.