BGE-79-II-224 - 1953-01-01 - ATF - Droit civil - Art. 2 Ziff. 4 PatG (Textilparagraph).Zur Anwendbarkeit auf vollsynthetische Textilfasern...

S. 224 / Nr. 38 Erfindungsschutz (d)

BGE 79 II 224

38. Urteil der I. Zivilabteilung von 24. März 1953 i. S. Inventa A.-G. gegen
Société de la Viscose Suisse A.-G.

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Regeste:
Art. 2 Ziff. 4 PatG (Textilparagraph).
Zur Anwendbarkeit auf vollsynthetische Textilfasern. Abgrenzung zwischen
Herstellungs- und Veredlungsverfahren.
Art. 2 ch. 4 LBI (disposition concernant les textiles).
Considérations relatives à l'application aux fibres textiles pure. ment
synthétiques. Distinction entre les procédés de fabrication et de
perfectionnement.
Art. 2, cifra 4 LB (disposizione riguardante i prodotti tessili).
Considerazioni stull'applicazione alle libre tessili puramente sintetiche.
Distinzione tra i procedimenti di fabbricazione e quelli di perfezionamento.

A. - Die Inventa A.-G. ist Inhaherin des schweizerischen Hauptpatentes Nr.
265167 über ein Verfahren zur Herstellung von hochschmelzenden Fasern und
Fäden aus Polyamiden. Sein Hauptanspruch lautet
Verfahren zur Herstellung hochschmelzender Fasern und Fäden aus Polyamiden,
dadurch gekennzeichnet, dass man eine Schmelze des betreffenden Polyamids
verspinnt, den erhaltenen Faden kalt verstreckt und daran anschliessend bei
erhöhter Temperatur in Abwesenheit von Lösungs- oder Quellungsmitteln mit
Aldehyddämpfen behandelt.
Hinzu kommen die Unteransprüche:
"1. Verfahren gemäss Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass die
Behandlung mit Aldehyddämpfen unter Druck vorgenommen wird.
2. Verfahren gemäss Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass die
Behandlung mit Aldehyddämpfen in einem Strom eines erhitzten, inerten Gases
durchgeführt wird."
B. - Im Dezember 1950 klagte die Société de la Viscose Suisse A. -G., die seit
langem Kunst fasern auf Cellulosebasis fabriziert und sich in jüngerer Zeit
auch mit der Herstellung von vollsynthetischen Kunstfasern beschäftigt,

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auf Nichtigerklärung und Löschung des Patentes Nr. 265167. Das Begehren wurde
gestützt auf PatG Art. 16 Ziff. 1 (Nichtvorhandensein einer Erfindung wegen
Fehlens des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe), Ziff. 4
(fehlende Neuheit), Ziff. 5 (Identität mit bestehenden Patenten), Ziff. 6
(Ausschluss von der Patentierung wegen Zutreffens von Art. 2 Ziff. 4 PatG),
Ziff. 7 (unzulängliche Beschreibung der Erfindung) und Ziff. 8 (ungenügende
Definition der Erfindung im Patentanspruch).
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess, nach Anordnung einer Expertise, die
Klage mit Urteil vom 17. Dezember 1951 gut. Es nahm an, die in Rede stehende
Erfindung falle unter Art. 2 Ziff. 4 PatG, weshalb das Patent Nr. 265167
gemäss Art. 16 Ziff. 6 PatG nichtig sei und offen bleiben könne, ob auch die
übrigen Nichtigkeitsgründe erfüllt wären.
C. - Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein und verlangte die
Abweisung der Klage. Die Antwort der Klägerin schloss auf Bestätigung des
kantonalen Entscheides.
Der Instruktionsrichter holte vorerst einen Bericht des Eidgenössischen Amtes
für geistiges Eigentum über dessen gegenwärtige Praxis zu Art. 2 Ziff. 4 PatG
ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung.
Sodann lud der Instruktionsrichter gemäss Art. 67 OG zur Berufungsverhandlung
die im kantonalen Verfahren ernannten Sachverständigen vor. Diese erklärten
sich jedoch für eine Beantwortung der ihnen (und den Parteien) im voraus
mitgeteilten Fragen als unzuständig. Darauf wurden im Einverständnis mit den
Parteien als neue Sachverständige Prof. Dr. A. Engeler, Direktor der EMPA in
St. Gallen, und Ing. Chem. St. Jost, Chemiker bei Ausrüstungswerke Steig A.-G.
Herisau und Präsident der Technischen Kommission des Verbandes der
schweizerischen Textil-Veredlungs- Industrie, ernannt.
In der heutigen Berufungsverhandlung äussern sich die

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beiden Experten zu den vom Instruktionsrichter vorbereiteten und zu
verschiedenen ergänzenden Fragen. Auf ihre Ausführungen ist, soweit notwendig,
im Nachstehenden einzutreten. Die Parteien wiederholen die in den
Rechtsschriften unterbreiteten Anträge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Art. 2 Ziff. 4 PatG schliesst von der Patentierung aus: «Erfindungen von
Erzeugnissen, welche durch Anwendung nicht rein mechanischer Verfahren zur
Veredlung von rohen oder verarbeiteten Textilfasern jeder Art erhalten werden,
sowie von derartigen Veredlungsverfahren, soweit als diese Erfindungen für die
Textilindustrie in Betracht kommen.»
Diese Vorschrift, der sogenannte Textilparagraph, ist eine Eigenheit des
schweizerischen Rechts. Sie hat in der ausländischen Gesetzgebung weder
Vorbild noch Gegenstück. Ihre Einführung im Jahre 1907 hing zusammen mit
Befürchtungen der schweizerischen Textilindustriellen, gegenüber der
ausländischen Konkurrenz benachteiligt zu sein, wenn diese ihre Erfindungen in
der Schweiz schützen lassen könnte. Man wollte der schweizerischen
Textilindustrie die Veredlung ihres Materials und eine gesteigerte
wirtschaftliche Betätigung erleichtern durch Befreiung einschlägiger
Erfindungen von sonst bestehenden patentrechtlichen Schranken (vgl. BGE 43 II
377 Botschaft des Bundesrates über die Revision des Patentgesetzes vom 25.
April 1950, BBl. 1950 I S. 1007).
So klar die Zielsetzung, so undeutlich ist in den sachlichen Erfordernissen
die Gestaltung der Ausnahmeordnung. Das Bundesgericht hatte sich mit ihr nur
einmal zu befassen, in seinem Entscheid 43 II 366 (für die Würdigung im
Schrifttum ist zu verweisen auf den Kommentar zum PatG von WEIDLICH und BLUM,
zu Art. 2 Anm. 17-23, S. 129 ff., sowie auf HEBERLEIN, Der Textil paragraph
Art. 2 Ziff. 4 des schweizerischen Patentgesetzes vom 21. Juni 1907, Diss.
Leipzig 1939, und GRAF, Die Normen

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des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-,
Lebensmittel- und Textilerfindungen, Zürich 1935; die Praxis des
Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum ist für die Periode bis 1935 aus
der Schrift GRAFS und für die Folgezeit aus dem bei gezogenen Bericht zu
ersehen).
Der Textilparagraph soll in das kommende Patentgesetz nicht aufgenommen
werden. Die bundesrätliche Revisionsbotschaft hebt hervor (BBl. 1950 I S.
1007), dass sich die Lage seit 1907 wesentlich geändert habe, da die Schweiz
nunmehr über eine eigene, im aus geschlossenen Gebiet schöpferisch tätige
Industrie verfüge, welche die bisherige Regelung nicht als Vorteil, sondern
als Hindernis empfinde. Indessen ist Art. 2 Ziff. 4 PatG noch immer geltendes
Recht und als solches vorliegend für die Beurteilung massgeblich.
2.- Nach Formulierung und Erläuterung des Patentanspruches ebenso wie nach den
Anbringen der Beklagten im Prozess betrifft das Patent Nr. 265167 ein
Verfahren zur Herstellung von hochschmelzenden Fasern und Fäden aus
Polyamiden, d.h. von Kunst fasern mit besonderen Eigenschaften. Demgegenüber
nimmt die Klägerin den Standpunkt ein, es gehe um blosse Veredlung künstlicher
Fasern.
In zweifacher Hinsicht sind die Bedingungen des Art. 2 Ziff. 4 PatG erfüllt.
Einmal bildet Gegenstand des angegriffenen Patentes ein «nicht rein
mechanisches», sondern kombiniert mechanisch-chemisches Verfahren. Die
Vorinstanz stellt das in Übereinstimmung mit den Sachverständigen fest. Ihr
Befund wurde von keiner Seite angefochten. Ferner gehören vollsynthetische
Fasern aus Polyamid, auf die sich das Verfahren bezieht, gleich den
natürlichen und Kunstseidefasern zu den «Textil fasern», welche
unmissverständlich in «jeder Art» unter die Ausschlussvorschrift fallen. Auch
darüber sind die Parteien einig.
Ob die Ausdrucksweise des Gesetzes - «Textil fasern jeder Art» - zudem für
eine ausdehnende Auslegung des

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Begriffes «Textilindustrie» spreche, braucht nicht erörtert zu werden. Sicher
ist, dass für Kunstfasern die eigentliche Herstellung als ein im Wesen
chemischer Vorgang der chemischen Industrie beizuordnen ist, daher ausserhalb
des Bereiches der die Fasern verarbeitenden oder zur beabsichtigten
Verarbeitung herrichtenden Textilindustrie liegt. Gerade dieser Sachverhalt
steht am Anfang der Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Handelte es sich
um natürliche Fasern, so liesse sich unschwer abklären, ob das patentierte
Verfahren als Veredlung anzusehen sei oder nicht. Veredlung bedeutet,
allgemein genommen, eine die Eigenart des Grundstoffes wahrende Umwandlung
durch Hinzufügung von Eigenschaften, welche im Hinblick auf die geplante
Verwendung erwünscht sind. Im Unterschied vom natürlichen ist nun aber das
künstlich geschaffene Material schon in der Entstehungsphase wenigstens bis zu
einem gewissen Grade der willkürlichen Ausstattung mit zweckfördernden
Eigenschaften unterworfen. Die zu entscheidende Rechtsfrage geht also dahin,
wo bei der vollsynthetischen Textilfaser die Trennungslinie zwischen dem
Herstellungs - und dem Veredlungsverfahren verlaufe.
3.- Zunächst vermitteln begriffliche Überlegungen keinen genügenden Anhalt.
Die bundesgerichtlichen Experten erklären, dass es einheitliche Definitionen
für «Herstellung» und «Veredlung» nach technischer Auffassung weder in
gemeingültiger Form noch mit Geltung im hier interessierenden Verhältnis
zwischen chemischer und Textilindustrie gebe; dass vielmehr die Abgrenzung des
Arbeitsbereiches, abgesehen vom technischen Stand des Betriebes oder des
Berufszweiges, «weitgehend nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten» erfolge und
dabei die «praktische Arbeitsteilung» einen entsprechenden Einfluss habe.
Auch der Gesetzestext hilft nicht weiter. Bei Erlass des Textilparagraphen im
Jahre 1907 ging man offenbar aus vom damaligen Stand der technischen
Errungenschaften und industriellen Anlagen und glaubte, die Praxis werde

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anhand überkommener Anschauungen und Gepflogenheiten die Ausscheidung im
einzelnen zu treffen wissen. Es ist bekannt und wird im Amtsbericht bestätigt,
dass zu jener Zeit die Herstellung von künstlichen Textil fasern noch
belanglos war. Die Fortentwicklung setzte nach dem ersten Weltkrieg ein. Sie
führte zum Auf- und Ausbau einer neuen Industrie, dadurch zu neuen
Schwierigkeiten bei der Abgrenzung dessen, was als Herstellung und was als
Veredlung der Kunstfaser zu werten ist. Für deren Behebung lässt sich nichts
gewinnen aus der Wendung «von rohen oder verarbeiteten Textilfasern jeder Art»
in Art. 2 Ziff. 4 PatG. Sie dient lediglich der Kenntlichmachung des
einbezogenen Materials.
Die Bemerkung bei GRAF (a.a.O. S. 55), rohe Textilfasern seien «die im
Naturzustand oder unmittelbar nach der Herstellung vorliegenden Fasern», sagt
wiederum nichts darüber aus, wann das Herstellungsverfahren für Kunst fasern
endet. In die Richtung brauchbarer Abgrenzungskriterien weist eher die
nachgehende Erklärung des Ausdruckes «Veredlung». GRAF versteht darunter
(a.a.O. S. 56/58) «jede Behandlung von rohen oder verarbeiteten Textil fasern
..., durch die sie für die weitere Verarbeitung geeigneter, bzw. in Bezug auf
ihre schliessliche Verwendung marktfähiger werden». Die Umschreibung bleibt
zwar unbestimmt. Aber sie deutet, wenn auch im sichtlichen Bestreben nach
möglichster Ausweitung des Wortinhaltes, in Verbindung mit zitierten älteren
Beschwerdeentscheiden (vgl. BURCKHARDT, Bundesrecht IV Nr. 2194/95) immerhin
an, dass die Veredlung frühestens dort beginnt, wo die Faser nach den
Bedürfnissen der Textilindustrie zu gewollter Verwendung tauglich ist und als
Ausgangsmaterial übernommen wird. Damit rücken wirtschaftliche und
arbeitsökonomische Gesichtspunkte in den Vordergrund, wie sie von den
Gerichtsexperten als in Wirklichkeit vorherrschend herausgestellt werden, wie
sie mehr oder weniger ausgeprägt die wissenschaftlichen Lösungsversuche
lenkten und wie sie im Laufe der Jahre für die

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Handhabung des Textilparagraphen durch die Verwaltungsbehörde wegleitend
geworden sind.
Die sich aufdrängenden Folgerungen zieht GRAF selber allerdings nicht. Er gibt
sich wohl Rechenschaft über das Problem, zeigt es auf bezüglich der
Kunstseideindustrie und nennt als zweifelhafte Faserbehandlungen «namentlich
... das im unmittelbaren Anschluss an den Spinnprozess vor sich gehende
Auswaschen, Plastizieren, Entschwefeln usw.». Jedoch hält er sich dabei nicht
auf, sondern meint: «Im Interesse einer klaren patentrechtlichen Scheidung
wäre es zweckmässig, alle dem eigentlichen Spinnprozess nachfolgenden
Operationen als Veredlung anzusehen (a.a.O. 5 57/8). Dann befände sich also
gewissermassen an der Austrittsöffnung der Spinndüse die Grenze zwischen
Herstellung und Veredlung. Diese vereinfachende Betrachtungsweise bestimmte in
der Tat die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes beim Erscheinen der ersten
Kunstseide patente. Aber sie haftet an einer Äusserlichkeit, geht hinweg über
Sinn und Zweck der patentrechtlichen Ordnung wie über industrielle und
wirtschaftliche Gegebenheiten und liess sich darum auf die Dauer nicht halten.
Nicht nur die Patentanmelder leisteten Widerstand. Auch die Lehre übte Kritik,
so der bereits ein Jahr vor der Arbeit GRAFS herausgegebene Kommentar von
WEIDLICH und BLUM (Art. 2 PatG, Anm. 20 S. 133). Danach «dürfte es keinem
Zweifel unterliegen», dass einige an die Fasergewinnung sich anschliessende
Operationen «wie Entschwefeln, Wässern, Seifen und dgl. ... zur Herstellung
und Fertigmachung des Fadens, also nicht zu dessen Veredlung dienen», während
andere Massnahmen, «welche die Eigenschaften der Kunstfaser chemisch
beeinflussen, wie z.B. Behandeln des aus dem Fällbad kommenden Fadens mit
Mitteln zur Mattierung, zur Festigkeitserhöhung oder Geschmeidigmachung»,
wechselnd als Veredlung oder Herstellung angesprochen sind, je nachdem, ob sie
«mit dem fertig gebildeten, gereinigten Faden vorgenommen «oder in einem
Stadium eingeschaltet werden, «in welchem der

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Kunstseidefaden noch nicht als fertige Ware vorliegt, also etwa vor dem
Entschwefeln oder Auswaschen». Letztere Unterscheidung ist, wie noch darzutun
sein wird, insoweit verfehlt, als sie allein auf das Zeitmoment abstellt. Aber
darin ist der von WEIDLICH und BLUM vertretenen Ansicht beizupflichten, dass
grundsätzlich die Herstellung über die «Bildung» oder «Gewinnung» hinaus auch
die «Fertigmachung» des Fadens umfasst. Nur wird für Kunst fasern das
Kennzeichen «fertig» nicht aus sich selbst verständlich. Es kommt darauf an,
in welcher Beziehung und wozu der Faden fertig sein soll. Solche Prüfung führt
zurück zu den schon erkannten Merkmalen: fertig ist der Kunst faden so, wie
ihn die ausrüstenden oder direkt verarbeitenden Zweige der Textilindustrie
verlangen und kaufen.
Wann diese Beschaffenheit erreicht ist, hängt nun ausser vom Arbeitsgang und
vom stofflichen Gegenstand auch vom Charakter der Massnahme ab. Es ist zu
beachten, dass eine Reihe von Faserbehandlungen wie Färben, Schlichten,
Mattieren, Konditionnieren usf., nach überlieferter, schon bei Erlass von Art.
2 Ziff. 4 des PatG gebräuchlich gewesener und ihm daher zugrundeliegender
Ausscheidung für die Ausrüsterei typisch sind und dergestalt ihren festen
Platz in der Textilindustrie haben. Ihnen gewidmeten Verfahren ist die
Patentierung verwehrt, und das (entgegen WEIDLICH und BLUM) mit Rücksicht auf
die entstehungsgeschichtliche Bezogenheit des Textilparagraphen auch dann,
wenn sie ausnahmsweise in den Herstellungsprozess eingefügt sind. Umgekehrt
gibt es Behandlungen, die an sich sowohl von der Herstellerindustrie wie von
der Textilindustrie angewendet werden könnten, aber weil chemischer Natur oder
zufolge bewährter Arbeitsteilung in die Herstellungsphase verlegt sind und als
Herstellungsmassnahme gelten. Ein Beispiel dafür ist das Verstrecken des
Fadens. Es bewirkt eine Orientierung der Moleküle und dadurch eine erhöhte
Festigkeit. Nach den Sachverständigen bezieht die Textilindustrie vom
Hersteller in der Regel verstreckte Kunstfäden, trotzdem sie

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technisch das Verstrecken auch zu besorgen vermöchte. Des -halb wird das
Verstrecken des geformten und gereinigten Kunstfadens - was sogar die Klägerin
einräumt -gemeinhin zur Herstellung und nicht zur Veredlung der Textilfaser
gerechnet.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zur Herstellung der Kunstfaser neben
der formalen Fadenbildung auch jene zusätzlichen Behandlungen zählen, die aus
chemischtechnischen, wirtschaftlichen und betrieblichen Gründen im nämlichen
fortlaufenden Arbeitsgang tatsächlich vorgenommen werden und nicht nach alt
bekannter Anschauung der Textilindustrie vorbehalten sind. Zu dieser
Auffassung bekennt sich seit geraumer Zeit auch das Eidgenössische Amt für
geistiges Eigentum, indem es unter den genannten Voraussetzungen und mit
Bedacht auf die Eigentümlichkeiten des einzelnen Falles die auf «Erlangung
eines handelsfähigen Kunstfadens» zielenden Massnahmen als Teil der
Herstellung einer Patentierung zugänglich macht.
4.- Auf das Streit patent übertragen ergibt sich
a) Die Aldehydbehandlung von künstlichen Polyamidfasern ist ein neues
Verfahren und gehört daher nicht zu den Operationen, die schon bei Aufnahme
des Textilparagraphen in das PatG bei der Textilindustrie oder bei der
Herstellerindustrie fest eingereiht waren. Sie bewirkt, laut sachverständiger
Beschreibung des Vorganges, an der Faser eine «Strukturänderung in chemischem
Sinne welche u.a. den Schmelzpunkt erhöht. Dadurch entsteht eine technisch als
«formalisierte Polyamidfaser» zu bezeichnende Unterart von Polyamidfasern.
Der chemisch, produktionstechnisch und betriebswirtschaftlich vorteilhafte
Zeitpunkt für die Vornahme der Formalisierung liegt in der
Herstellungsperiode, weil hier die Verstreckungsspannung ausgenützt werden
kann. Entsprechend ist die Aldehydbehandlung nach Patent Nr. 265167 vorgesehen
als ein dem Verstrecken angegliederter Teil des gleichen, auf Herstellung
eines absatzfähigen Fadens gerichteten fortlaufenden Arbeitsprozesses. Dieser

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wird nicht deswegen gestört oder aufgehoben, weil zwischen Verspinnen und
Verstrecken des Fadens, und eventuell wiederum zwischen Verstrecken und
Aldehydbehandlung, eine Zeitspanne bis zu 48 Stunden liegen kann. Die
Einheitlichkeit des Fabrikationsverfahrens ist gewahrt, wenn und solange die
verschiedenen Operationen auf einander abgestimmt sind und, sei es auch mit
kürzeren Unterbrechungen, zusammenhängend durchgeführt werden. Das trifft
vorliegend zu.
b) Der Einwand, dass das patentierte Formalisierungsverfahren auch von der
Textilindustrie angewendet werden könnte und deshalb für sie gemäss Art. 2
Ziff. 4 PatG «in Betracht komme», schlägt nicht durch. Nach den dargelegten
Abgrenzungsgrundsätzen entscheidet - ausgenommen für die der Textilindustrie
angestammten Behandlungen - nicht was theoretisch möglich, sondern was
wirtschaftlich und technisch angezeigt ist und praktisch so vollzogen wird.
Eine Massnahme wie die Aldehydbehandlung, die wegen der erforderlichen (oder
mindestens wünschbaren) Spannung des Fadens einfacher und billiger im Zuge der
Herstellung mit dem Streckprozess verbunden werden kann, wird
vernünftigerweise nicht hinterher und an einem anderen Orte gesondert
nachgeholt. Es wäre widersinnig, den Erfindungsschutz einzig deswegen zu
verweigern, weil das Verfahren rein theoretisch auch von der Textilindustrie
durchgeführt werden könnte, obwohl sie es aus den erwähnten Gründen nicht
durchführen wird noch will. Das liefe darauf hinaus, die der Textilindustrie
zugebilligte Vorzugsstellung noch auf die chemische Industrie auszudehnen, was
heute weniger denn je zu rechtfertigen wäre. In ihrem derzeitigen
Betätigungsgebiet wird die Textilindustrie durch Patente über die
Aldehydbehandlung an aus gepressten und eben erst verstreckten Kunstfasern
überhaupt nicht benachteiligt. Darum würde sich ein Ausschluss solcher
Verfahren von der Patentierung gar nicht zu ihren Gunsten auswirken.
Bezeichnenderweise ist es denn auch nicht eine Textilfirma, sondern eine

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Herstellerfirma, die sich durch das Patent Nr. 265167 beschränkt fühlt und auf
dessen Beseitigung klagt.
5.- Aus dem Vorstehenden erhellt, dass das umstrittene Patent der Beklagten
nicht gegen Art. 2 Ziff. 4 PatG verstösst. Dann entfällt eine Vernichtung nach
Massgabe des Art. 16 Ziff. 6 PatG. Zu den von der Klägerin namhaft gemachten
sonstigen Nichtigkeitsgründen hat sich die Vorinstanz nicht oder nicht
endgültig ausgesprochen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen