BGE-78-II-221 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - Liegenschaftskauf.Verurkundung eines höheren als des dem wirklichen Willen der Parteien...

S. 221 / Nr. 42 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 221

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mal 1952 i. S.
Kathriner gegen Furrer.

Regeste:
Liegenschaftskauf.
Verurkundung eines höheren als des dem wirklichen Willen der Parteien
entsprechenden Kaufpreises. Nichtigkeit des verurkundeten Geschäfts wegen
Simulation, des wirklich gewollten wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung;
Umfang des Formzwanges (Erw. 1).
Nichtbeachtung der Nichtigkeit, weil ihre Beachtung gegen Treu und Glauben
verstiesse (Rechtsmissbrauch); Voraussetzungen hiefür (Erw. 2).
Art. 216 Abs. 1 , 18 , 115 OR; Art. 2 ZGB.
Vente d'immeubles.
Acte de vente indiquant un prix supérieur à celui qui a été réellement voulu
par les parties. Nullité de l'opération telle que la constate l'acte de vente
(pour cause de simulation), nullité de l'opération réellement voulue (faute
d'avoir été constatée en la forme authentique). Importance de l'exigence
concernant la forme de l'acte (consid. 1).
Cas dans lesquels il est contraire aux principes de la bonne foi de considérer
la vente comme nulle (abus de droit) (consid. 2).
Vendita d'immobili.
Atto di vendita che indica un prezzo superiore a quello realmente voluto dalle
parti. Nullità dell'operazione così com'è accertata dall'atto di vendita (a
causa di simulazione), nullità dell'operazione realmente voluta (per mancanza
della forma autentica). Importanza del requisito della forma dell'atto
(consid. 1).
casi in cui è contrario ai principi della buona fede considerare la vendita
come nulla (abuso di diritto) (consid. 2).

A. - Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22. Oktober 1949 verkaufte der
Bauunternehmer Kathriner dem Bahnhofwirt Furrer in Samen ein noch unfertiges
Haus in der Goldmatt-Samen zum Preise von Fr. 80000.-. Dieser war zu
entrichten durch Zahlungsübernahme der aufhaftenden Hypotheken von Fr.
42400.-, sowie durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefs im 4. Rang von Fr.
4000.- und von drei Grundpfandverschreibungen im 5.-7. Rang von Fr. 11600.-
Fr. 15000.- und Fr. 7000.-. Gemäss Ziffer 4 des Vertrages räumte der Käufer
dem

Seite: 222
Verkäufer ein auf 5 Jahre befristetes Rückkaufsrecht ein, wozu der Vertrag des
näheren Folgendes bestimmte:
«Der Verkäufer kann hievon nach dreimonatlicher schriftlicher Voranzeige, aber
frühestens am 1. Dezember 1952 Gebrauch machen. Das Rückkaufsrecht erlischt,
wenn der Verkäufer die im vorliegenden Kaufvertrag übernommenen
Verpflichtungen nicht klaglos erfüllt oder auf jeden Fall spätestens am 1.
Dezmber 1954.»
Ziffer 6 des Vertrages sodann überband dem Verkäufer die Verpflichtung, «die
rückständigen Bauarbeiten in eigenen Kosten bis spätestens Frühjahr 1950
auszuführen.»
Am Tage der Kaufsverurkundung, jedoch dieser vorgängig, trafen die Parteien
eine Nebenabmachnng, worin sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer
verpflichtete, sofort nachdem der Kauf des Hauses Goldmatt unterschrieben und
nachdem die Kaufrestanz-Grundpfandverschreibungen errichtet sind, die letzte
Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.- . . mit Blanko-Zessions-Unterschrift an
den Käufer Furrer... herauszugeben. Das ist der interne Vertragswille der
Parteien in dem Sinne, dass der intern vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73000.-
beträgt».

Seite: 223
B. - Im August 1950 erhob der Käufer Furrer gegen den Verkäufer Kathriner
Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass das im Kaufvertrag
vom 22. Oktober 1949 zugunsten des Beklagten stipulierte Rückkaufsrecht wegen
Nichterfüllung der übernommenen Verpflichtungen (Nichtausführung der
Fertigstellungsarbeiten bis zum Frühjahr 1950) erloschen sei, und es sei die
Löschung dieses Rückkaufsrechts im Grundbuch gerichtlich anzuordnen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach seiner Darstellung handelte
es sich bei dein sog. Kaufsabschluss in Wirklichkeit um ein blosses
Deckungsgeschäft für ein Darlehen, mit dem Zweck, ihm ans einer finanziellen
Notlage zu helfen. Da der Kaufpreis von Fr. 80000.- unter den Gestehungskosten
des Hauses (Fr. 95000. einschliesslich einer Subvention von Fr. 11000.-)
liege, habe er ein grosses Interesse am Weiterbestand des Rückkaufsrechts.
Dieses könne er vor dem 1. Dezember 1952 nicht geltendmachen, und solange
könne es vom Kläger auch nicht angefochten werden. Der Pflicht zur
Fertigstellung des Hauses habe man beim Kaufsabschluss keine besondere
Bedeutung beigemessen, geschweige denn den Bestand des Rückkaufsrechts davon
abhängig machen wollen.
Ferner erhob der Beklagte Widerklage auf Verurteilung des Klägers zur
Bezahlung oder Herausgabe der letzten Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-,
die der Käufer Furrer als persönliche Sicherung für sich behalten habe, ohne
jedoch für dieselbe Zahlung zu leisten.
C. - Das Kantonsgericht Obwalden schützte mit Urteil vom 8. März 1951 die
Klage, erklärte demzufolge das zu Gunsten des Beklagten bestellte
Rückkaufsrecht als dahingefallen und wies das Grundbuchamt Samen an, dessen
Löschung vorzunehmen. Die Widerklage wies es ab.
D. - Das Obergericht Obwalden bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 26.
Juni 1951.
E. - Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung
ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der
Widerklage.
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- a) Aus der Nebenabmachung der Parteien vom 22. Oktober 1949 ergibt sich,
dass der im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom gleichen Tage angegebene
Kaufpreis von Fr. 80000.- simuliert war. Der wirkliche, dem Willen der
Parteien entsprechende Kaufpreis belief sich auf Fr. 73,000.-, wie die
Parteien in ihrer schriftlichen Nebenabmachung bestätigt haben, indem sie dort
erklärten: «Das ist der interne Vertragswille der Vertragsparteien in dem
Sinn, dass der vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73000.- beträgt».

Seite: 224
b) Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag war somit simuliert und
infolgedessen nichtig (Art. 18 OR). Der in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes aufgestellte Grundsatz, dass bei formloser Vereinbarung eines
höheren Kaufpreises, Leistung einer Anzahlung und nachheriger Verurkundung des
noch verbleibenden niedrigeren Preises keine Simulation anzunehmen sei (BGE 49
II 469, 50 II 148, 52 II 61), lässt sich auf den Fall der Verurkundung eines
höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises nicht übertragen; denn hier
besteht keine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Verurkundung noch bestehende
Kaufpreisschuld mit dem zu verurkundenden Betrag in Übereinstimmung zu
bringen. Es erübrigt sich daher, die Haltbarkeit der erwähnten Rechtsprechung
einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.
c) Der dem wirklichen Willen der Parteien entsprechende Vertrag zum Kaufpreis
von Fr. 73000.- aber war mangels Beobachtung der in Art. 216 Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Form der öffentlichen Beurkundung ungültig. Denn
beurkundungspflichtig ist der Grundstückkaufvertrag als Ganzes; dem Formzwang
unterliegen alle subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragspunkte, also
namentlich auch die Festsetzung des Kaufpreises (BGE 75 II 148, 68 II 233, 53
II 164). Aus dem Zweck der Formvorschrift von Art. 216 OR folgt, dass der
wahre Kaufpreis verurkundet sein muss; denn die Form wird nicht bloss im
Interesse der einen Partei verlangt, wie z. B. bei der Bürgschaft, sondern sie
bezweckt den Schutz beider Parteien vor übereiltem Handeln sowie die Erhöhung
der Rechtssicherheit im Liegenschaftenverkehr im Interesse der Allgemeinheit
(BGE 68 II 234). Aus diesem Grunde ist daher die von v. TUHR, ZSR N F 40 S.
45, N 10 b, in Erwägung gezogene Auffassung abzulehnen, der Formvorschrift bei
Verurkundung eines höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises sei genügt,
weil dieser in jenem enthalten sei. Es würde dem Schutzzweck der
Formvorschrift zuwiderlaufen, wenn man den Veräusserer verpflichten

Seite: 225
wollte, das Eigentum an einem Grundstück gestützt auf eine formlose
Vereinbarung zu einem niedrigeren als dem in der Urkunde genannten Preis zu
übertragen (vgl. RGZiv 78 S. 119 ff.). Zum selben Ergebnis führt auch die
Überlegung, dass der Kaufpreis nicht einen Rahmenbegriff darstellt, sondern in
einem bestimmten Betrag besteht, der als solcher verurkundet werden muss.
Der streitige Kaufvertrag kann auch nicht etwa als gültig betrachtet werden
mit der Begründung, Art. 115 OR gestatte auch bei einem formbedürftigen
Geschäft die gänzliche oder teilweise Aufhebung der dadurch begründeten
Forderung, und damit auch den teilweisen Erlass einer Kaufpreisforderung aus
Grundstückkauf, durch formlose Abrede. Diese Bestimmung bezieht sich lediglich
auf die nachträgliche Abänderung eines gültig zustandegekommenen Geschäftes,
während im vorliegenden Falle die Nebenabmachung über den wirklichen Kaufpreis
von Fr. 73000.- vor der Verurkundung des Kaufvertrages getroffen wurde. Zum
voraus aber ist ein ganzer oder teilweiser Erlass des in der Urkunde genannten
Kaufpreises (entgegen der Ansicht von OSER, 2. Aufl. Art. 12 OR N. 3) nicht
möglich. Erlass eines Teiles des Kaufpreises setzt einen gültig
zustandegekommenen Kaufvertrag voraus. Daran fehlt es aber bei der
Verurkundung eines von den Parteien gar nicht gewollten, also bloss
simulierten höheren Kaufpreises. Mangels eines dahingehenden Geschäftswillens
entsteht trotz Verurkundung die Forderung auf den höheren Kaufpreis nicht. Die
Simulation ist eben ihrem Wesen nach nicht bloss als vorweggenommene
Wiederaufhebung der Vertragswirkungen zu verstehen, sondern sie verhindert
überhaupt die Entstehung eines gültigen Vertrages (ENNECERUS, BGB Allg. Teil,
§ 156 N. 6).
Die Möglichkeit einer Kaufpreisreduktion vor der Verurkundung lässt sich auch
nicht damit begründen, dass gleichzeitig mit dem Abschluss eines
formbedürftigen

Seite: 226
Geschäftes getroffene formlose Nebenabreden gültig seien, soweit sie eine
Abschwächung der Hauptverpflichtung bewirken (v. THUR OR I § 30 bei N. 77,
OSER a.a.O. HAAB ZGB Art. 657 N. 19). Dies gilt wohl dort, wo die Form, wie
z.B. bei der Bürgschaft, zum Schutze nur der einen Partei vorgesehen ist (BGE
44 II 64). Auf Fälle dagegen, wo die Formvorschrift den Schutz beider Parteien
bezweckt, wie gerade beim Grundstückkauf, lässt sich der erwähnte Grundsatz
nicht schlechthin übertragen. So ist es zwar statthaft, einen in seiner
möglichen maximalen Höhe verurkundeten Kaufpreis bezüglich eines Teilbetrags
durch gleichzeitige formlose Vereinbarung von einer Bedingung abhängig zu
machen (BGE 75 II 146 f.). Das läuft dem von der Form angestrebten Schutz
beider Parteien nicht zuwider, da eine Verschiedenheit des Kaufpreises je nach
dem Ausfall der Bedingung als innerlich gerechtfertigt erscheint. Anders
verhält es sich dagegen mit der formlos zum voraus vereinbarten
bedingungslosen Herabsetzung des verurkundeten Kaufpreises. Hier wird wohl die
Verpflichtung des Käufers vermindert, gleichzeitig aber die Stellung des
Verkäufers verschlechtert, da er bei Gültigkeit der formlos vereinbarten
Preisfestsetzung die Liegenschaft zu einem geringeren als dem verurkundeten
Preis übertragen müsste. Dein Schutzzweck der Formvorschrift wäre somit in
Bezug auf den Verkäufer nicht genügt. Das schliesst auch, wie in Einschränkung
der in BGE 75 II 146 f. verwendeten, etwas zu allgemeinen Formulierung
festzuhalten ist, eine analoge Anwendung von Art. 115 OR aus, die v. THUR, OR
I § 30 N. 77 vertritt mit der Begründung, die nach Art. 115 mögliche formlose
Aufhebung von Forderungen aus formpflichtigen Verträgen könne auch im voraus
(vor Entstehung der Forderung) vorgenommen werden.
2.- Die Nichtigkeit des verurkundeten Geschäftes wegen Simulation und des
wirklich gewollten wegen Formmangels ist an sich von Amteswegen zu beachten.
Sie ist dagegen nach der Rechtsprechung dort unbeachtlich,

Seite: 227
wo die Berufung darauf einen Rechtsmissbrauch darstellt und darum gegen Treu
und Glauben verstösst.
Im vorliegenden Falle ist allerdings die Einrede des Rechtsmissbrauchs vom
Kläger nicht ausdrücklich erhoben worden, jedoch nur deshalb, weil der
Beklagte die Nichtigkeit des Vertrages nicht, jedenfalls nicht in klarer
Weise, geltendgemacht hatte; hat er doch noch in der Berufungsschrift auf der
Gültigkeit des Geschäftes einschliesslich des streitigen Rückkaufsrechtes
beharrt und auch an der Widerklage festgehalten, mit der er Erfüllung des
simulierten, beurkundeten Vertrags durch Verpflichtung des Klägers zur
Bezahlung des verurkundeten Kaufpreises von Fr. 80000.- verlangt. Ist aber die
Nichtigkeit von Amteswegen zu beachten, so muss auch von Amtes-wegen geprüft
werden, ob ihre Berücksichtigung nicht gegen Treu und Glauben verstossen
würde.
Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter ohne Bindung an starre
Regeln in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der gesamten Umstände nach
freiem Ermessen zu prüfen. (BGE 72 II 44). Dabei ist die beidseitige
freiwillige Erfüllung des formnichtigen Geschäfts von grosser Bedeutung (BGE
72 II 43 Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide; ferner GUHL, schweizerisches
Obligationenrecht, 4. Aufl., S. 97 oben), so insbesondere, wenn bei der
Verurkundung eines zu niedrigen Preises die Differenz zum wirklich gewollten
Preis nach der Verurkundung nachbezahlt wird. Im vorliegenden Falle verhält es
sich allerdings gerade umgekehrt: Es wurde ein zu hoher Kaufpreis verurkundet,
der durch Errichtung von Grundpfandverschreibungen getilgt wurde, und erst
hinterher gab der Verkäufer gestützt auf eine vorher getroffene Abrede den
Betrag zurück, der den wirklich gewollten Preis überstieg, indem er die für
diesen Differenzbetrag errichtete Grundpfandverschreibung an den Käufer
zurückzedierte. Entscheidend ist jedoch, ob damit ein Tatbestand gegeben sei,
dem für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB die gleiche Bedeutung
zukomme, wie der nachträglichen

Seite: 228
Leistung eines der Verurkundung entzogenen Mehrbetrages. Das ist zu bejahen;
denn auch in diesem Falle wurde unter den Parteien freiwillig die
Vermögenssituation hergestellt, die ihrem wirklichen, zum verurkundeten in
Gegensatz stehenden Willen entsprach.
Ob die freiwillige Erfüllung des formnichtigen Vertrages für sich allein
genüge, um die spätere Geltendmachung des Form mangels als
rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, braucht heute nicht entschieden zu
werden. Denn im vorliegenden Falle treten zu der Tatsache der Erfüllung, bezw.
der ihr gleichzusetzenden Herstellung der wirklich gewollten
Vermögenssituation, noch verschiedene weitere Umstände hinzu, die gemäss der
Rechtsprechung hinsichtlich der Frage nach einem Rechtsmissbrauch von
ausschlaggebender Bedeutung sind.
a) So hat der Beklagte beim Vertragsschluss den Formfehler nicht nur in Kauf
genommen (was bei jedem Falle von Simulation notwendigerweise zutrifft),
sondern ihn sogar zum eigenen Vorteil gewollt. Das erhellt eindeutig aus den
tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hat die Darstellung des
Beklagten, wonach mit der Rückgabe der Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-
das Darlehen von Fr. 3400.- gesichert werden sollte, verworfen und
festgestellt, dass die Parteien ganz einfach unter sich einen Kaufpreis von
bloss Fr. 73000.- vereinbaren wollten. Dass der Kläger die Verurkundung des
höheren Kaufpreises gewünscht habe, beispielsweise um einer späteren
Liegenschaftsgewinnsteuer zu entgehen oder aus ähnlichen Gründen, ist vom
Beklagten auch nicht einmal behauptet worden. Also muss er es gewesen sein,
der ein Interesse an der Verurkundung eines zu hohen Kaufpreises hatte. Wie er
selber geltend macht, war das Haus einschliesslich der Subventionen von Fr.
11000.- auf Fr. 95000.- zu stehen gekommen, so dass er daraus mit Fr. 84000.-
belastet und darum in erster Linie daran interessiert war, einen diesem Betrag
möglichst nahe kommenden Kaufpreis zu erzielen oder

Seite: 229
dann aber zum mindesten vorzugeben, um Vorwürfe der ihn bedrängenden Gläubiger
zu vermeiden.
Die Anrufung des Formfehlers durch die Partei, die diesen zum eigenen Vorteil
selbst gewollt hat, stellt aber nach der Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch
dar (BGE 53 II 166; vgl. ferner den Entscheid des bern. Appellationshofs in
ZBJV 78 S. 477, wo es sich ebenfalls um die Verurkundung eines zu hohen
Kaufpreises handelte).
b) Von Bedeutung ist es dann namentlich auch, wenn sich ein Anfechtender nicht
deswegen auf den Formmangel beruft, «weil der vom Gesetz mit der
Formvorschrift des Art. 216 Abs. 1 OR im wesentlichen verfolgte Zweck: Schutz
der Beteiligten vor Übervorteilung, vereitelt worden wäre, sondern um sich
wegen angeblich nachträglich entdeckten materiellen Mängeln des Kaufgeschäftes
von demselben lossagen zu können» (BGE 53 II 166). Im vorliegenden Falle
möchte der Verkäufer die Formnichtigkeit dazu missbrauchen, sich den Folgen
der Nichterfüllung übernommener Vertragspflichten (Fertigstellung des Hauses)
zu entziehen. Unter diesen Umständen drängt es sich aber in noch vermehrtem
Masse auf, ihm die Berufung auf den Formmangel zu verwehren, weil sonst die
Formvorschrift des Art. 216 OR einem ihr fremden Zweck dienstbar gemacht
würde. Gewiss hat der Beklagte ein Interesse an der Berücksichtigung der
Formnichtigkeit, weil er so dem Streit über die Frage, ob er ihm obliegende
Vertragspflichten verletzt habe, ausweichen könnte. Ein solches Interesse
verdient aber keinen Rechtsschutz. Der Vertragspartner, der den Formfehler
gewollt und gefördert hat, kann keinen rechtsschutzwürdigen Anspruch darauf
haben, bei nachträglichen Mängelprozessen oder andern Streitigkeiten über die
Frage der richtigen Erfüllung besser dazustehen, als wenn er sich
ordnungsgemäss an die Formvorschrift gehalten hätte. Auch er muss sich
vielmehr, nachdem der Kaufvertrag vollzogen und damit die von den Parteien
wirklich gewollte Situation hergestellt

Seite: 230
ist, materiell auf den Prozess um die Frage der richtigen Vertragserfüllung
einlassen.
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden Falle die Formnichtigkeit
des Geschäftes nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unberücksichtigt
bleiben.
3.- Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu behandeln, so ist das
angefochtene Urteil zu bestätigen. Denn gemäss den verbindlichen Feststellung
der Vorinstanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungsarbeiten
bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was nach dem klaren Wortlaut von
Ziffer 6 des Vertrages zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzuweisen, da nach dem
Willen der Parteien der Beklagte auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag
des verurkundeten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Obwalden vom 26. Juni 1951 wird bestätigt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.