S. 110 / Nr. 16 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 75 I 110

16. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1949 i. S. Tuch A.-G. Stans gegen
Regierungsrat des Kantons Nidwalden.


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Regeste:
Prohibitiver Charakter einer Gebühr für eine Ausverkaufsbewilligung.
Caractère prohibitif d'un émolument exigé pour l'autorisation d'une
liquidation.
Carattere proibitivo d'una tassa richiesta per l'autorizzazione d'una
liquidazione stagionale.

A. ­ Die Tuch A. - G. in Stans, vertreten durch ihren Geschäftsführer Moritz
Odermatt, hat am 6. Januar 1949 die Polizeidirektion des Kantons Nidwalden um
die Bewilligung eines Saisonausverkaufes in der Zeit vom 22. Januar bis 5.
Februar 1949 ersucht. Das Gesuch bezog sich auf Waren mit einem bisherigen
Verkaufspreis von Fr. 106795.­. In der Folge reduzierte die Gesuchstellerin
den zu verkaufenden Warenbestand auf Fr. 35745.­ (Ausverkaufspreis Fr.
30036.-). Der Regierungsrat bewilligte das Gesuch für Waren im Werte von Fr.
10673.­, weil nur saisonbedingte Waren Gegenstand eines Saisonausverkaufes
bilden könnten. Für die Bewilligung auferlegte er der Gesuchstellerin eine
Gebühr von Fr. 500.­.
B. ­ Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Tuch A.-G. und Moritz
Odermatt, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den
Beschwerdeführern den Saisonausverkauf für die im ersten, eventuell die im
zweiten Gesuch genannten Waren zu bewilligen. Eventuell sei die
Bewilligungsgebühr unter Berücksichtigung der Grösse des Ausverkaufs zu
ermässigen. Es wird Verletzung der Verordnung des Bundesrates vom 16. April
1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, des Bundesgesetzes über
den unlautern Wettbewerb und der Art. 4

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

und 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV geltend gemacht. Die
Verletzung der

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genannten Verfassungsvorschriften wird u. a. darin erblickt, dass der
Regierungsrat den Ausverkauf nur für einen Teil der Waren bewilligt, und dass
er für die Bewilligung eine Gebühr bzw. eine solche in Höbe von Fr. 500.­
verlangt habe.
C. ­ Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Zuständigkeit zur
Beurteilung der Beschwerde wurde festgestellt, dass die Rügen der Verletzung
der Ausverkaufsordnung und des UWG vom Bundesrat zu entscheiden sind, ebenso
die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte, soweit diese keine
selbständige Bedeutung hat, sondern zusammenfällt mit der Rüge der Missachtung
der Ausverkaufsordnung, dass dagegen das Bundesgericht zuständig ist zur
Beurteilung der Rüge, die Erhebung der Ausverkaufsgebühr sei
verfassungswidrig.
Mit Entscheid vom 22. März 1949 hat der Bundesrat die Beschwerde, soweit sie
in seine Zuständigkeit fällt, abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
D. ­ Der Regierungsrat von Nidwalden hat in der Vernehmlassung an den
Bundestat beantragt, die Beschwerde, falls darauf einzutreten sei, auch
bezüglich der Ausverkaufsgebühr abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Gebührenauflage des angefochtenen Entscheides wegen
Verletzung von Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV aufgehoben aus folgenden
Erwägungen:
4. ­ Gegenüber der Bemessung der Gebühr auf Fr. 500.- wird eingewendet, sie
sei angesichts des Umfanges der zum Ausverkauf bewilligten Warenbestände
übersetzt und sachlich nicht mehr eine Gebühr, sondern eine « Vermögensabgabe
». Der Regierungstat hätte berücksichtigen müssen, dass innert der
Ausverkaufsfrist nie der ganze bewilligte Warenbestand verkauft werden könne,
sodass die Gebühr mehr als 5 % des in Frage stehenden Warenlagers darstelle
und prohibitiv wirke.
Würde es sich um eine Gebühr im Rechtssinne handeln, die für eine bestimmte
Tätigkeit der Verwaltung, hier

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deren Kontrolltätigkeit, erhoben würde, so wäre die Rüge der Verletzung von
Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV unbegründet. Denn Gebühren wurden von der einschränkenden Wirkung
des Grundsatzes der Gewerbefreiheit stets ausgenommen (BGE 41 I 266,
BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV S. 252 lit. C). Die Beschwerdeführer
machen aber dem Sinne nach geltend, die Gebühr habe in Wirklichkeit den
Charakter einer Taxe oder Gewerbesteuer. Dass dem so ist, ergibt sich übrigens
aus der Vernehmlassung des Regierungsrates, wo von einer Fiskalmassnahme die
Rede ist und die Höhe der Gebühr damit gerechtfertigt werden will, dass andere
Gebühren und Steuern (Billetsteuer, Warenumsatzsteuer) noch höher seien. Vom
Standpunkt der Ausverkaufsordnung und des UWG steht der Erhebung einer Taxe
oder Gewerbesteuer nichts entgegen (BGE 48 I 457 f., BURCKHARDT, Komm. S. 249,
Kreisschreiben des EVD zur Ausverkaufsordnung im BBI 1947 II 106 f.). Das ist
auch die Auffassung des Bundesrates, der in seinem Entscheid ausführt: « Art.
19 Abs. 2

SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 19 Auskunftspflicht - 1 Die zuständigen Organe der Kantone können Auskünfte einholen und Unterlagen verlangen, soweit es die Abklärung des Sachverhalts erfordert.

UWG wahrt den Kantonen das Recht, für Ausverkäufe und ähnliche
Veranstaltungen Gebühren zu erheben. Dieser Grundsatz wird in Art. 25 Abs. 2
der Ausverkaufsordnung wiederholt. Das Bundesrecht sieht keine Gebührenmaxima
vor. Durch die Gebührenforderung verletzte somit der Regierungsrat weder das
UWG noch die Ausverkaufsordnung. » Das schliesst jedoch nicht aus, dass die
Auflage dann, wenn sie prohibitive Wirkung hat, vor Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV nicht
standhält.
5. ­ Die einem bestimmten Gewerbe auferlegte Abgabe ist nach der
Rechtsprechung dann prohibitiv, wenn sie für das betreffende Gewerbe einen
angemessenen Geschäftsgewinn verunmöglicht und dessen Ausübung in Frage stellt
oder zum mindesten erheblich erschwert (BGE 41 I 266, 43 I 257 und die dort
genannten Entscheide des Bundesrates und des Bundesgerichtes, 60 I 188 f., 62
I 134, Urteil vom 29. Januar 1937 i. S. Soc. coop. de Cons. de Lausanne Erw. 4
ff.).
Der Regierungsrat hat die Auflage festgesetzt ohne

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Rücksicht auf den voraussichtlichen Umsatz oder Ertrag. Auch die Beschwerde
lässt nähere Angaben hierüber vermissen. Es wird darin bloss ausgeführt, dass
bei Ausverkäufen von der Art des hier in Frage stehenden nie das ganze Lager
verkauft werden könne und dass daher die geforderte Abgabe bedeutend mehr als
5 % des Inventarwertes darstellen würde. Das letztere wird richtig sein, auch
angesichts der verhältnismässig kurzen Ausverkaufszeit von 14 Tagen. Übrigens
wird das vom Regierungsrat nicht bestritten. Eine Gebühr in Höhe von mehr als
5 % des (herabgesetzten) Inventarwertes steht mit den normalerweise zu
erwartenden Einnahmen in keinem vernünftigen Verhältnis und verhindert
praktisch den Ausverkauf. Das Bundesgericht hat denn auch solch prohibitive
Wirkung angenommen bei Steuern von 5-10 % des Bruttogewinnes (BGE 38 I 441, 43
I 256), während es Steuern von 2-3 % des Umsatzes noch als zulässig
bezeichnete (BGE 40 I 184, 62 I 134). Eine Steuer von Fr. 500.­ bei einem zu
verkaufenden Warenlager von Fr. 10000.­ stellt aber bedeutend mehr als 5 % des
Bruttogewinnes dar. Nach KESSLER, Steuereinschätzungserfahrungen (3.
Ergänzungsausgabe S. 57), kann im Tuchhandel normalerweise mit einem
Bruttogewinn von 30 % gerechnet werden. Davon entfällt ungefähr je die Hälfte
auf Unkosten und Nettogewinn. Die den Beschwerdeführern auferlegte Abgabe
macht aber bei solchen Ansätzen mehr als 15 % des Bruttogewinnes aus. Der
prohibitive Charakter ergibt sich auch aus folgender Erwägung: Wird mit
Kessler von einem Nettogewinn von 15 % und davon ausgegangen, dass dieser
Gewinn sich bei Inventur- und Saisonverkäufen auf maximal 10 - 12 % ermässigt,
so würde sich bei der Annahme, dass etwa die Hälfte des Warenlagers verkauft
werden könnte, bei einem Inventarwert von Fr. 10000.­ ein Gewinn von Fr. 500.­
- 600.­ ergeben.
Die kantonalen Verordnungen über Ausverkäufe gehen denn auch, wenn sie die zu
erhebende Gebühr in Prozenten

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des Lagerwertes (herabgesetzten Verkaufswertes) bestimmen, nicht über 1-1,5 %
desselben hinaus, (Aargau, Verordnung vom 5. März 1948, § 1, St. Gallen,
Verordnung vom 23. Dezember 1947, Art. 12, Thurgau, Verordnung vom 9. Februar
1948, § 12). Der Ansatz von 1,5 % des Verkaufswertes liegt bereits an der
obern Grenze und wird jedenfalls bei Waren, die raschem Modewechsel
unterliegen und daher billig abgegeben werden müssen, nicht überschritten
werden dürfen. Den Kantonen ist allerdings unbenommen, die Gebühr statt in
Prozenten des Lagerwertes vom erzielten Umsatz zu berechnen, wie das
beispielsweise Zürich getan hat (Verordnung vom 6. November 1947, § 6). In
diesem Falle wird ein Ansatz von 5 % der Bruttoeinnahmen als Maximum gelten
müssen (Thurgau und Zürich kennen Gebührenansätze von 2 % des Umsatzes).