BGE-74-II-106 - 1948-01-01 - BGE - Zivilrecht - Urbeberrechtsverhältnisse am Tonfilm, insbesondere an der Tonfilmmusik.Die Auslegung des vor dem...

S. 106 / Nr. 22 Urheberrecht (d)

BGE 74 II 106

22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1948 i. S. SUISA,
Schweiz. Gesellschaft der Urheber und Verleger, gegen Koch.

Regeste:
Urbeberrechtsverhältnisse am Tonfilm, insbesondere an der Tonfilmmusik.
Die Auslegung des vor dem Aufkommen des Tonfilms geschaffenen URG führt zur
Anerkennung eines selbständigen Urheberrechts des Komponisten an der
Tonfilmmusik. Die Konsequenzen dieser Auslegung geben nicht Anlass zur Annahme
einer

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Gesetzeslücke. Dem Komponisten, bezw. der Vorwertungsgesellschaft als seiner
Rechtsnachfolgerin steht daher ein besonderes Perzoptionsrecht für die
Gestattung der öffentlichen Aufführung nach Art. 12 Ziff. 3 URG zu.
Voraussetzungen für die Annahme einer Gesetzeslücke (Erw. 1).
Rechtsnatur des Tonfilms (Erw. 2). Ablehnung eines originären Urheberrechts
des Filmproduzenten (Erw. 35). Selbständiges Urheberrecht, nicht blosses
Miturheberrecht gemäss Art. 7 URG des Komponisten (Erw. 6). Verneinung einer
Gesetzeslücke (Erw. 7). Rechtslage bei der Verwendung vorbestehender Musik
(Erw. 8). Wochenschau und Reklamefilm (Erw. 9). Rechtslage im Bereich der rev.
Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (Erw. 10).
Droite d'auteur sur le film sonore, notamment sur la musique du film sonore.
L'interprétation de la LDA antérieure à l'apparition du film sonore, amène à
reconnaître un droit d'auteur propre du compositeur sur la musique du film.
Les conséquences de cette interprétation ne justifient pas qu'on admette une
lacune de la loi. Le compositeur ou son ayant cause, la société de perception,
est dés lors fondé à percevoir un droit spécial pour l'autorisation d'exécuter
l'oeuvre publiquement selon l'art. 12 oh. 3 LDA.
Conditions pour admettre une lacune de la loi (consid. 1). Nature juridique du
film sonore (consid. 2). Pas de droit d'auteur originaire du producteur
(consid. 35). Droit d'auteur propre, non pas seulement droit d'auteur commun
(art. 7 LDA) du compositeur (consid. 6). Pas de lacune de la loi (consid. 7).
Situation juridique en cas d'utilisation d'une musique préexistante (consid.
8). Actualités et films-réclame (consid. 9). Situation juridique dans le
domaine d'application de la Convention de Berne rev. pour la protection des
oeuvres littéraires et artistiques (consid. 10).
Diritti d'autore sul film sonoro, segnatamente sulla musica del film sonoro.
L'interpretazione della LDA, anteriore alla comparsa del film sonoro, induce a
riconoscere un diritto d'autore proprio del compositore sulla musica di un
film. Le conseguenze di questa interpretazione non giustificano di ammettere
una lacuna della legge. Il compositore, o il suo avente causa (società di
sfruttamento), ha quindi il diritto di percepire un emolumento speciale per
l`autorizzazione di eseguire l'opera in pubblico a norma dell'art. 12 cifra 3
LDA.
Condizioni per ammettere una lacuna della legge (consid. 1). Natura giuridica
del film sonoro (consid. 2). Nessun diritto d'autore originale del produttore
del film (consid. 3ó). Diritto d'autore proprio, non soltanto diritto d'autore
comune (art. 7 LDA) del compositore (consid. 6). Diniego di una lacuna della
legge (consid. 7). Situazione giuridica in caso d'utilizzazione di una musica
preesistente (consid. 8). Attualità e film di propaganda (consid. 9).
Situazione giuridica nel campo d'applicazione della Convenzione di Berna riv.
per la protezione delle opere letterarie ed artistiche (consid. 10).

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Aus dem Tatbestand:
Der Kläger Koch betreibt in Zürich einen Tonfilm-Kino. Die Beklagte, die
Genossenschaft «SUISA», schweiz. Gesellschaft der Urheber und Verleger,
befasst sich mit der Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten
ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung musikalischer Werke mit
oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte), die den ihr als Mitglieder
angehörenden Komponisten zustehen. Sie besitzt die hiefür gemäss dem
Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September
1940 (VerwG) erforderliche Bewilligung des Bundesrates. Auf Grund von
Verträgen mit den Autorengesellschaften zahlreicher anderer Länder ist die
SUISA auch mit der Verwertung des Aufführungsrechts der Mitglieder der
betreffenden ausländischen Gesellschaften beauftragt. Die Entschädigung,
welche die SUISA für die Erteilung der Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung
eines musikalischen Werkes verlangen darf, bestimmt sich nach einem Tarif,
welcher der Genehmigung einer durch das VerwG vorgesehenen paritätischen
Schiedskommission bedarf. So besteht auch ein vom 17. Dezember 1942 datierter,
genehmigter Tarif für die Veranstalter von Tonfilmaufführungen, auf Grund
dessen die Inhaber von Tonfilmkinos bisher von der SUISA die Erlaubnis zur
öffentlichen Aufführung der in Tonfilmen enthaltenen Musik vertraglich
erworben haben.
Da die Organisationen der Kinoinhaber grundsätzlich der Auffassung sind, dass
der Kinoinhaber auf Grund des Filmverleihvertrages das Vorführungsrecht für
den ganzen Tonfilm erworben habe und daher weder der Komponist noch die SUISA
zur Erhebung einer besonderen Aufführungsentschädigung für die Tonfilmmusik
befugt sei, erhob Koch beim Obergericht Zürich eine Feststellungsklage zur
Abklärung dieser Frage.
Das Bundesgericht weist die Klage im Gegensatz zum Obergericht Zürich ab.

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Aue den Erwägungen:
1. Auf Grund des Umstandes, dass beim Erlass des URG im Jahre 1922 zwar der
Stummfilm, nicht aber auch der Tonfilm bekannt war, vertritt der Kläger die
Auffassung, das Gesetz weise in verschiedener Hinsicht Lücken auf, die mit
Rücksicht auf die fortschreitende technische Entwicklung entweder durch
Gewohnheitsrecht überbrückt worden seien oder dann vom Richter ausgefüllt
werden müssten.
Das Vorliegen einer Gesetzeslücke ist jedoch nicht leichthin anzunehmen. Die
Ausübung gesetzgebender Gewalt durch den Richter, die für den äussersten
Notfall im Gesetz allerdings vorgesehen ist (Art. 1 ZGB), stellt einen
Einbruch in das Prinzip der Gewaltentrennung und damit in einen fundamentalen
Grundsatz der modernen Demokratie dar. Der Richter darf daher nur dort zur
Aufstellung neuer Rechtssätze schreiten, wo kein Zweifel besteht, dass dem
Gesetz eine Norm nicht entnommen werden kann. Lässt sich für einen neuen
Sachverhalt eine Lösung auf dem Wege analoger Anwendung bestehender
Rechtsvorschriften finden, so ist deshalb das Vorliegen einer Gesetzeslücke
regelmässig selbst dann zu verneinen, wenn die auf diese Weise sich ergebende
Ordnung der Dinge nicht die zweckmässigste sein sollte. Denn Zweckmässigkeit
allein ist für die Frage des Vorhandenseins einer Gesetzeslücke kein
entscheidender Faktor. Diese Zurückhaltung ist schon deswegen geboten, weil
der Richter nicht in der Lage ist, alle interessierten Kreise anzuhören, wie
es der ordentliche Gesetzgeber tun kann und muss. Dazu kommt schliesslich
noch, dass im allgemeinen angenommen werden darf, der Gesetzgeber werde neue,
einer neuen Ordnung bedürftige Verhältnisse nicht während langer Zeit
ungeordnet lassen. Ist deshalb eine neue Institution schon seit Jahren oder
gar Jahrzehnten bekannt, ohne dass der Gesetzgeber sich zum Eingreifen
veranlasst gesehen hat, so liegt darin im allgemeinen ein

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gewichtiges Indiz dafür, dass nach seiner Auffassung eine Lösung schon dem
bisherigen Recht entnommen werden kann, wäre es auch nur durch analoge
Anwendung dort enthaltener Grundprinzipien. In ganz besonderem Masse gilt das
dann, wenn der Gesetzgeber Gelegenheit hatte, in anderm Zusammenhang zur Frage
der Notwendigkeit des Erlasses neuer Vorschriften Stellung zu nehmen. Es darf
daher nicht einfach übersehen werden, dass der schweizerische Gesetzgeber bei
der Schaffung des Verwertungsgesetzes im Jahre 1940 eindeutig der Auffassung
Ausdruck verlieh, durch die Tonfilmaufführung werde ein Werk der Tonkunst
«durch die Kinematographie» aufgeführt, und dafür sei die
Verwertungsgesellschaft perzoptionsberechtigt (vergl. BBl 1940 S. 316 f.,
sowie Sten. Bull. 1940 NR 554 ff. und StR 424). Der Kläger glaubt zu Unrecht,
Tonfilmmusik sei nicht «filmbegleitende Musik» im Sinne dieser
Gesetzesmaterialien. Es ist vollständig ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber
von 1940 das schon damals lebhaft diskutierte Problem der Tonfilmmusik nicht
gekannt hat, und, wenn er schon von Film und Musik sprach, den Hauptfall des
Zusammentreffens dieser beiden Kunstgattungen, eben den Tonfilm, ausser acht
liess. Allerdings ist der Richter nicht ohne weiteres an Ausführungen des
Gesetzgebers gebunden, die in keinem Gesetz ihren Niederschlag gefunden haben;
er kann vielmehr gleichwohl das Vorliegen einer Gesetzeslücke annehmen, sofern
er zur Überzeugung gelangt, dass der Gesetzgeber bei seiner gegenteiligen
Stellungnahme in unzutreffenden Vorstellungen befangen war.
2. In der Sache selbst erhebt sich in erster Linie die Frage, ob der
Tonfilm, sofern die darin enthaltene Musik eigens für ihn komponiert worden
ist, als urheberrechtliches Originalwerk anzusprechen ist, wie der Kläger und
die Vorinstanz annehmen, oder gemäss der von der Beklagten vertretenen
Auffassung ein zusammengesetztes Werk darstellt.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon

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auszugehen, dass es sich beim Tonfilm nicht etwa bloss um eine zur Einheit
zusammengefasste Wiedergabe der von den einzelnen schöpferisch Mitwirkenden
erstellten Beiträge handelt. Wohl bedürfen diese, um als Tonfilmwerk in
Erscheinung treten zu können, der sie zusammenfassenden Wiedergabe durch die
Projektionsapparatur. Aber da die Beiträge alle im Hinblick auf diesen Zweck
erfolgen und auf ihn zugeschnitten sind, ist es gegeben, das Endresultat, eben
den Tonfilm, als das originäre, einheitliche Kunstwerk aufzufassen.
Im übrigen handelt es sich beim Tonfilm auch nicht etwa um die Übertragung
eines musikalischen Werkes auf Instrumente im Sinne der Art. 17 ff . URG. Nach
diesen Bestimmungen ist, wenn der Urheber eines musikalischen Werkes die
Übertragung auf Instrumente erlaubt hat, die dazu dienen, das Werk mechanisch
aufzuführen, schlechthin auch die öffentliche Aufführung mit solchen
Instrumenten zulässig, d. h. abgabefrei. Wäre der Tonfilm oder zum mindesten
die Tonfilmmusik als musikalisches Werk im Sinne von Art. 17 URG anzusprechen,
so müsste das erste Klagebegehren ohne weiteres geschützt werden. Nun hat aber
das Bundesgericht schon in BGE 59 II 473 ff. erkannt, dass beim Tonfilm keine
Übertragung eines musikalischen Werkes auf Instrumente vorliegt. Daran ist
festzuhalten.
3. Im weiteren ist zu prüfen, wem das originäre Urheberrecht am Tonfilm
zusteht, ob den an der Schöpfung des Werks Beteiligten, sei es gemeinsam oder
jedem für seinen Anteil, oder, wie gelegentlich behauptet wird, dem
Tonfilmproduzenten. Die Vorinstanz hat zu dieser Frage nicht Stellung
genommen. Indessen geht es nicht an, eine so wichtige und zentrale Frage zu
übergehen, und zwar schon deshalb nicht, weil erst ihre Lösung einen Überblick
über das ganze Problem erlaubt.
Dabei ist vorweg zu untersuchen, ob der Tonfilmproduzent als originärer Träger
des Urheberrechts am ganzen Tonfilm angesehen werden könne. Denn in diesem

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Falle müsste die Klage ohne weiteres geschützt werden, da dann dem Komponisten
ein originäres Urheberrecht an der Tonfilmmusik nie zugestanden hätte und er
deshalb auch kein solches hätte auf die SUISA übertragen können; ein anderes.
Recht aber behauptet sie nicht empfangen zu haben.
Nach dem URG, das als Urheber nur physische Personen im Auge hat (vergl. das
Votum Wettstein in Sten. Bull. StR 1920 S. 370), entsteht das Urheberrecht in
der Person des geistig Schöpfenden. Das ist ein fundamentales Prinzip der
ganzen schweizerischen Urheberrechtsgesetzgebung (vgl. BGE 59 II 402 ff.).
Dadurch, dass kinematographisch festgehaltene Handlungen in Art. I des
Gesetzes als literarische Werke anerkennt werden, ist eindeutig zum Ausdruck
gebracht, dass jener Grundsatz auch für Werke dieser Art, und zwar mit
Einschluss des Tonfilms, gelten muss. Allerdings war der Tonfilm zur Zeit der
Schaffung des URG noch nicht bekannt. Allein die Verhältnisse liegen bei ihm
nach der Richtung der Urheberrechtspersönlichkeit gleich wie beim Stummfilm.
Die blosse Tatsache, dass zu den übrigen schöpferisch Tätigen noch der
Komponist tritt, ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkte der Gesetzesauslegung
nicht geeignet, einer grundsätzlich andern rechtlichen Behandlung zu rufen.
Gemäss dem URG kann somit dem Filmproduzenten, der die ineinandergreifenden
Schöpfungen verschiedener Autoren leitet und finanziert, selbst aber nicht
schöpferisch tätig ist, ein originäres Urheberrecht nicht zustehen (vgl. hiezu
auch VOIGTLÄNDER/ELSTER, Urheberrecht 3. Auflage S. 74; im gleichen Sinne
ferner HOLZHERR, Der Tonfilm in seinen Beziehungen zum Urheberrecht, S. 84
ff.; NEHMIZ, Geistige Schöpfung und Tonfilmproblem, S. 86 ff;; RAIGUEL, Le
cinématographe et le droit d'auteur, p. 27 SS.; SPRENKMANN, Zum
Filmurheberrecht S. 31 ff.; OLGIATI, Film sonoro e radiodiftusione, p. 90 e
seg.; BECQUET, Le droit d'auteur en matière de cinéma, p. 39 ss.).

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Allerdings scheint zumal in gewissen ausländischen Staaten in steigendem Masse
die Tendenz zu bestehen, dem Filmproduzenten ein originären Urheberrecht
zuzuerkennen (vergl. z. B. HOFFMANN, Die Berner Übereinkunft zum Schutze von
Werken der Literatur und Kunst, S. 221 ff.). Allein da das URG, nicht zuletzt
zum Schutze vor einer Verindustrialisierung der Kunst, in klarer Weise das
Urheberrecht ausschliesslich dem geistig Schöpfenden zuspricht, ist die
Strömung, die eine gegenteilige Ordnung befürwortet, in der Schweiz jedenfalls
de lege lata unbeachtlich. Von einer dem Gesetz derogierenden
gewohnheitsrechtlichen Entwicklung, wie sie die Vorinstanz für möglich zu
halten scheint, kann keine Rede sein angesichts der faktischen Anerkennung
eines besonderen Perzeptionsrechts des Komponisten während nunmehr 20 Jahren.
4. Es wäre denkbar, dass allenfalls auf Grund spezieller
Gesetzesbestimmungen in bestimmten Fällen gleichwohl ein originäres
Urheberrecht des Produzenten angenommen werden könnte. In Betracht kämen in
dieser Beziehung die Vorschriften über die Angestelltenerfindung, Art. 343 OR,
oder über die Bearbeitung eines Werkes nach Plan des Verlegers, Art. 393 OR.
Die Frage ist daher auch unter diesen beiden Gesichtspunkten zu untersuchen.
a) Art. 343 OR bestimmt, dass Erfindungen, die ein Dienstpflichtiger bei
Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit macht, dem Dienstherrn gehören, wenn
die Erfindertätigkeit zu den dienstlichen Obliegenheiten des Dienstpflichtigen
gehört. Es fragt sich, ob diese Bestimmung analog auch auf Urheberrechte an
Werken der Literatur und Kunst im Sinne des URG angewendet werden dürfe:
Auf Grund von Art. 343 OR erwirbt der Dienstherr unter den dort genannten
Voraussetzungen gemäss Lehre und Rechtsprechung allerdings ein originäres
Recht an der vom Dienstpflichtigen gemachten Erfindung, und nicht etwa nur,
wie in den meisten ausländischen Rechten, einen gesetzlichen Anspruch auf
deren Abtretung (BGE

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57 II 307, OSER SCHÖNENBERGER OR Art. 343 Nr. 18, WEIDLICH und BLUM, Schweiz.
Patentrecht, S. 1 09; für die gegenteilige Lösung des deutschen und
österreichischen Rechts: KLAUER und MÖHRING, Kommentar zum Patentgesetz, S.
124; FRIEBEL und PULITZER, Kommentar zum Patentgesetz, S. 137). Die Vorschrift
von OR 343 bedeutet somit in der Tat eine Abweichung von dem im übrigen auch
dem schweizerischen Patentgesetz zu Grunde liegenden Prinzip, dass der geistig
Tätige geschützt werden soll. Aber gerade wegen ihres äusserst weitgehenden,
singulären Charakters eignet sich diese 'Ausnahmebestimmung von vornherein
nicht zu einer analogen Anwendung auf andere Gebiete des geistigen Eigentum.
Ein derart einschneidender Einbruch in ein allgemeines Grundprinzip eines
Gesetzes darf nur angenommen werden, wenn der Gesetzgeber den hierauf
gerichteten Willen in eindeutiger, alle Zweifel ausschliessender Art und Weise
bekundet hat.
In der Botschaft zum rev. URG vom Jahre 1918 scheint der Bundesrat zwar mit
einer analogen Anwendung des Art. 343 OR im Gebiete des Urheberrechts
gerechnet zu haben (vgl. BBl 1918 III S. 607). Dabei gab er sich aber, wie aus
dem gesamten Zusammenhang ersichtlich ist, offenbar keine Rechenschaft
darüber, dass kraft dieser Bestimmung ein originärer Erfindungserwerb durch
den Dienstherrn vorliege, sondern ging von der unzutreffenden Vorstellung aus,
dieser Erwerb beruhe auf einer von Gesetzeswegen zu vermutenden Abtretung.
Denn Art. 343 OR wurde herangezogen bei der Behandlung der Frage, ob die in
Art. 1 Abs. 3 des URG von 1883 aufgestellte Vermutung, dass der für Rechnung
eines andern Schriftstellers oder Künstlers arbeitende Schriftsteller oder
Künstler dem ersteren sein Urheberrecht abgetreten habe, in das revidierte
Gesetz übernommen werden solle oder nicht. Wenn dann die Übernahme dieser
Vermutung abgelehnt wurde aus der Erwägung, es handle sich dabei um eine Frage
des Dienstverhältnisses, die im URG sowenig wie in den andern Spezialgesetzen
des geistigen

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Eigentums (Patentrecht und Muster und Modellschutz) geregelt zu werden
brauche, und in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer analogen Anwendung
des die Angestelltenerfindung behandelnden Art. 343 OR im Bereich des URG
angetönt wurde, so zeigt dies einwandfrei, dass man annahm, nach Art. 343 OR
entstehe das Erfinderrecht primär beim tatsächlichen Autor der Erfindung und
gehe erst nachträglich auf den Dienstherrn über. Die Ausführungen der
bundesrätlichen Botschaft bieten daher keinen schlüssigen Anhaltspunkt für die
Auslegung des URG in Bezug auf die hier zu entscheidende Frage.
Wollte man übrigens dem Dienstherrn auf Grund von Art. 343 OR ein originäres
Urheberrecht an den Werken der Literatur und Kunst seiner Angestellten
einräumen, so wäre damit für den heutigen Fall nicht viel gewonnen. Denn
regelmässig steht der Komponist nicht im Dienst, sondern im
Werkvertragsverhältnis zum Filmproduzenten. Hier fehlt aber eine dem Art. 343
OR entsprechende Bestimmung, und es ginge unzweifelhaft zu weit, für den
Werkvertrag ganz einfach auf dem Wege der Analogie gleich entscheiden zu
wollen. Eine unterschiedliche Beurteilung, je nachdem der Komponist mit dem
Filmproduzenten einen Dienst oder einen Werkvertrag abgeschlossen hat, wäre
aber innerlich nicht gerechtfertigt und würde zu stossenden Ungleichheiten
führen. Auch Art. 343 OR gibt somit nicht die Möglichkeit, ein originäres
Urheberrecht des Filmproduzenten an der Musik eines Tonfilms anzunehmen.
b) Nach Art. 393 OR steht das Urheberrecht an einem Werke, das von einem oder
mehreren Verfassern nach einem vom Verleger vorgelegten Plan bearbeitet worden
ist, dem Verleger zu.
Ob beim Film von einem Verlagswerk gesprochen werden könne (so z. B.
VOIGTLÄNDER-ELSTER, Urheberrecht S. 76; gegenteiliger Meinung v. BOEHMER und
REITZ, Der Film in Wirtschaft und Recht, S. 111), oder ob Art. 393 OR auf
Filmschöpfungen wenigstens analog anwendbar

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sei, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn das eine oder andere zu
bejahen wäre, müsste beim Tonfilm jedenfalls hinsichtlich der Musik doch ein
originäres Urheberrecht des Verlegers abgelehnt werden. Wie bei Art. 343 OR
handelt es sich auch bei Art. 393 OR um eine nur dem schweizerischen Recht
bekannte, singuläre Bestimmung, die mit dem Grundprinzip, dass nur der geistig
schöpferisch Tätige ein originäres Urheberrecht erwerben soll, im Widerspruch
steht. So liegt z. B. der dem Art. 393 OR entsprechenden Bestimmung des
deutschen Rechts, § 47 des Gesetzes über das Verlagsrecht, wiederum die
gegenteilige Auffassung zu Grunde, dass der Verfasser, Künstler oder Komponist
das originäre Urheberrecht erwerbe und dieses dann erst auf Grund des
Bestellvertrages auf den Verleger übergehe (vgl. ALLFELD, Das deutsche
Verlagsrecht, 2. Aufl. S. 214; HOFFMANN, Das Reichsgesetz über das
Verlagsrecht, S. 159). Trotzdem herrscht selbst im Schrifttum zum deutschen
Recht die Auffassung vor, dass § 47 nur dann anwendbar sei, wenn der Verleger
dem Verfasser den Plan der Arbeit in allen Einzelheiten ausführlich und genau
beschrieben und vorgeschrieben hat, während der Verfasser dem Werk lediglich
noch die äussere Form gibt (HOFFMANN a.a.O.). Noch viel mehr als im deutschen
Recht ist daher bei Art. 393 OR davon auszugehen, dass dieser nur die sog.
"tiefstehende Verfassertätigkeit" betreffe (OSER-SCHÖNENBERGER OR Art. 393 N.
2).
Als solch zweitklassige urheberrechtliche Tätigkeit im Sinne von Art. 393 OR
kann nun aber die schöpferische Arbeit des Filmmusikkomponisten ganz
offensichtlich nicht angesehen werden. Wohl wird ihm eine gewisse, oft sogar
recht enge Marschroute vorgeschrieben. Aber Anordnungen, die den Inhalt der
musikalischen Schöpfung sowie die Art und Weise der Stoffbehandlung durch ins
Einzelne gehende Vorschriften genau bestimmen würden, sind mit Rücksicht auf
das Wesen der Musikschöpfung kaum vorstellbar. Der Komponist geniesst vielmehr
in

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musikalischer Beziehung weitgehende Freiheit. Die Filmmusik bleibt seine
Schöpfung, und das allein bewirkt sogar nach dem deutschen Recht die
Nichtanwendbarkeit von § 47 des Verlagsgesetzes (vgl. den Entscheid des OLG
Dresden in der «Rechtsprechung des OLG» Band 12 S. 271). Eine schöpferisch so
bedeutende Tätigkeit wie diejenige des Komponisten von Filmmusik auf dem Umweg
über Art. 393 OR durch Anerkennung eines originären Urheberrechts des
Filmproduzenten zu verindustrialisieren, geht nicht an; hiezu bedürfte es
einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift.
5. Es besteht somit keine gesetzliche Grundlage, die es erlauben würde, beim
Tonfilm dem Produzenten oder Unternehmer ein originäres und ausschliessliches
Urheberrecht einzuräumen. Richterliche Rechtsetzung in diesem Sinne aber käme
nur in Betracht, wenn die Besonderheiten des Tonfilms zwingend eine solche
Regelung erheischen würden. Auch hievon kann indessen nicht die Rede sein, da
die Lösung, die sich bei richtiger Auslegung des URG ergibt, wenn auch
vielleicht nicht die zweckmässigste, so doch eine durchaus annehmbare ist.
6. Es fragt sich weiter, ob das Urheberrecht, das danach dem Komponisten an
der von ihm geschaffenen Tonfilmmusik zusteht, ein unabhängiges sei, oder ob
er gemäss der Ansicht des Klägers mit den übrigen Schöpfern des Tonfilms in
einer Urheberrechtsgemeinschaft im Sinne von Art. 7 URG stehe, wonach mehreren
Urhebern, die ein Werk gemeinsam geschaffen haben, so dass die Beiträge der
einzelnen sich nicht voneinander trennen lassen, das Urheberrecht an diesem
Werk als Miturhebern gemeinschaftlich zusteht.
a) Eine direkte Anwendung des Art. 7 URG kommt jedoch von vornherein schon
deshalb nicht in Betracht, weil dem Gesetz, wenn auch unausgesprochen, das
Prinzip zu Grunde liegt, dass Miturheberrecht nur durch Mitarbeit an Werken
ein und derselben Kunstgattung entstehen kann während bei Werken. die, wie der
Tonfilm. aus

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verschiedenen Kunstgattungen angehörenden Beiträgen bestehen, die Urheber der
einzelnen Teile völlig getrennte, selbständige Urheberrechte behalten. Dass
dem Gesetz tatsächlich dieses Prinzip, von dem zweifellos auch der Entscheid
BGE 59 II 473 ff. inspiriert ist, zu Grunde liegt, erhellt aus der Behandlung
des musikalischdramatischen Werks, also insbesondere der Oper und der
Operette. Denn bei diesem wird und wurde von jeher trotz der Verbindung des
literarischen mit dem musikalischen Teil zu einem künstlerisch einheitlichen
Ganzen kein Miturheberrechtsverhältnis zwischen den beiden beteiligten
Urhebern, sondern vielmehr streng getrennte, selbständige Urheberrechte
angenommen. Für das deutsche Recht wird das in § 5 LUG ausdrücklich
festgestellt. Das schweizerische URG enthält keine solche ausdrückliche Norm;
es kann aber kein Zweifel darüber bestehen, dass sie hier ebenfalls gilt (vgl.
HEUBERGER, Das Urheberrecht an Werken der Tonkunst nach schweizerischem Recht,
S. 33; für das analoge deutsche Recht z. B. ALLFELD, Kommentar zum deutschen
Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. S. 82). Damit steht auch im Einklang, dass unter
der Herrschaft des URG von 1883, in dem die Miturheberschaft überhaupt nicht
geordnet war, die Doktrin für die urheberrechtlichen Verhältnisse an Werken,
an denen Mehrere mitgearbeitet haben, die folgenden Grundsätze aufgestellt
hatte: Waren die einzelnen Beiträge des Werkes ausschliessliche Arbeit jedes
einzelnen Verfassers, so stand jedem Verfasser das Urheberrecht an seinem
Beitrag aber nur an diesem ausschliesslich zu; waren jedoch die einzelnen
Beiträge so verschmolzen, dass eine äussere Unterscheidung gar nicht mehr
möglich war, so erstreckte sich das Urheberrecht aller nach Verhältnis ihrer
Beiträge auf das Ganze (vgl. RUFENACHT, Das literarische und künstlerische
Urheberrecht in der Schweiz S. 47 f., sowie die dort erwähnten Autoren). Da
eine solche äussere Unterscheidbarkeit aber hinsichtlich der
verschiedenartigen Bestandteile eines musikalischdramatischen Werkes

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sozusagen ausnahmslos gegeben ist, kam hier Miturheberschaft regelmässig von
vorneherein nicht in Frage und wurde denn auch nie angenommen. Es besteht nun
kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber im Jahre 1922 bei der Aufnahme
einer Bestimmung über die Miturheberschaft das Prinzip scharf getrennter
Urheberrechte bei musikalisch dramatischen Werken einzuschränken
beabsichtigte. Vielmehr wollte er ganz offensichtlich zur Ausfüllung einer
Gesetzeslücke lediglich bestimmen, dass die namentlich auf literarischem
Gebiet anzutreffende Zusammenarbeit von Autoren der gleichen Kunstgattung
unter gewissen Voraussetzungen als Miturheberschaft zu werten sei.
b) Unter diesen Umständen könnte man sich höchstens noch fragen, ob man
allenfalls das selbständige, unabhängige Urheberrecht des Komponisten von
Tonfilmmusik durch eine analoge Anwendung von Art. 7 URG ausmerzen dürfe. Das
wäre aber nur zulässig, wenn abgesehen von der Zugehörigkeit der
verschiedenen Beiträge zu derselben generellen Kunstgattung alle übrigen
Voraussetzungen des Art. 7 URG beim Tonfilm erfüllt wären. Allein dies ist
nicht der Fall.
Wie bereits erwähnt, ging jedenfalls unter dem URG von 1883 die herrschende
Meinung in der Doktrin dahin, dass das entscheidende Kriterium für Ablehnung
oder Annahme von Miturheberschaft die äussere Unterscheidbarkeit der Beiträge
darstelle. Wäre dieser Auffassung auch heute noch beizupflichten, so käme eine
analoge Anwendung des Art. 7 URG von vorneherein nicht in Frage, da beim
Tonfilm unstreitig der Beitrag des Komponisten äusserlich unterscheidbar ist.
Nun haben sich aber in der neuern Zeit zahlreiche Autoren von der These der
entscheidenden Bedeutung der Unterscheidbarkeit abgewandt. Es wird darauf
hingewiesen, dass sie weder mit dem Wortlaut des Art. 7 URG, noch seines
Vorbildes, des § 6 des deutschen LUG, die beide von Trennbarkeit sprechen,
vereinbar sei. Diese

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setze nämlich voraus, dass nicht nur äusserliche Zerlegbarkeit vorliege,
sondern vielmehr Teile mit selbständiger geistiger Existenzmöglichkeit
vorhanden seien. Es dürfe mithin im geistigästhetischen Sinne kein unteilbares
Ganzes gegeben sein (vgl. darüber etwa ERLANGER, Miturheberrecht an Schrift,
Ton und Bildwerken, S. 22 f., sowie die dortigen Verweisungen).
Zu dieser neuen Lehre braucht indessen hier nicht abschliessend Stellung
genommen zu werden. Denn unter allen Umständen müsste dort, wo der Beitrag
wenigstens eines Beteiligten in diesem geistigästhetischen Sinne selbständig
wäre, diesem ein getrenntes Sonderurheberrecht zuerkannt werden (was übrigens
auch ERLANGER a.a.O. S. 23 gelten lässt). Daraus erhellt aber, dass es
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend, sondern gegenteils
bedeutungslos ist, ob durch die Trennung des musikalischen Teils vom Tonfilm
dieser «in seiner Substanz getroffen werde» oder nicht.
Solch geistigästhetische Selbständigkeit der Tonfilmmusik ist aber, wie auch
die Vorinstanz nicht in Abrede stellen kann, nicht bloss denkbar, sondern
tatsächlich mehr oder weniger häufig auch vorhanden. Aber auch wo die
Tonfilmmusik in engster Verbindung mit der Handlung steht, diese lediglich
«untermalt», bleibt sie, ihrer Natur entsprechend, doch immer ein
künstlerisches Mittel zum Ausdruck von Empfindungen und kann deshalb, ähnlich
wie Opern und Operettenmusik, zum mindesten in einzelnen Teilen auch losgelöst
von ihrer Verbindung mit einer bestimmten Handlung verwendet werden. Das ist
aber das Entscheidende. Der technischen Einheit des Tonfilms darf dem
gegenüber nicht die überragende Bedeutung eingeräumt werden, wie die
Vorinstanz dies in Übereinstimmung mit dem Kläger tun will. Vielmehr müssen
die geistig-ästhetischen Gesichtspunkte, denen im Gebiete des
Urheberrechtsschutzes die grösste Bedeutung zukommt, hier den Ausschlag geben.
Nun spricht allerdings das Verwertungsgesetz nur von

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musikalischen Werken.:Dass darunter aber auch musikalische Beiträge zu einem
Tonfilm ohne Rücksicht auf den grösseren oder geringeren Grad ihrer
Selbständigkeit verstanden werden dürfen, ergibt sich einwandfrei aus der
Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes, in der ausdrücklich auf die Tonfilme
hingewiesen wird (vgl. BBl 1940 S. 316 f. und Sten. Bull. 1940 NR 554 ff. und
StR 424). Aus dem nämlichen Grunde steht es der hier vertretenen Auffassung
auch nicht entgegen, dass in Art. 1 VerwG nur von «nicht theatralischen
Rechten» die Rede ist. Die Kinovorstellung kann sehr wohl als nicht
theatralische Aufführung, eben als blosse Vorführung, angesprochen werden,
fehlt bei ihr doch das für das Theater typische persönliche Auftreten der
Schauspieler.
7. Die Auslegung des Gesetzes führt somit zur Anerkennung eines
unabhängigen, originären Urheberrechts des Komponisten an der Tonfilmmusik.
Das entbindet indessen, zumal der Tonfilm bei Erlass des URG noch nicht
bekannt war, nicht von der Prüfung der weiteren Frage, ob allenfalls dieses
Resultat wegen der Besonderheiten des Tonfilms zu praktisch so stossenden
Ergebnissen führe, dass sie vom Gesetzgeber unmöglich gewollt sein könnten,
und sich daher gebieterisch die Annahme einer Gesetzeslücke aufdränge. Auch
davon kann indessen keine Rede sein, und zwar schon deswegen nicht, weil der
Tonfilm seit ungefähr 20 Jahren bekannt ist und während dieser ganzen Zeit die
Anerkennung eines selbständigen Urheberrechts des Komponisten der Tonfilmmusik
zu keinen nennenswerten praktischen Unzukömmlichkeiten, geschweige denn zu
unmöglichen Zuständen geführt hat. Der Kläger vermag denn auch nach dieser
Richtung hin nichts Entscheidendes anzuführen.
Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die der SUISA gemäss dem Tarif E
abzuliefernden Gebühren von Fr. 170 - 80000. im Jahr für alle schweizerischen
Lichtspieltheater zusammen stelle für diese eine sehr grosse finanzielle
Belastung dar. Allein dafür, dass für die

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Filmmusik nichts Untragbares oder Ungebührliches verlangt werde, ist eine
eidgenössische Schiedskommission eingesetzt, von der wohl kaum behauptet
werden darf, dass sie ihre Aufgabe nicht richtig erfülle. Es liegt übrigens
auf der Hand, dass die Komponisten bei Verneinung eines besonderen
Perzeptionsrechtes ihre Ansprüche gegenüber dem Filmproduzenten erhöhen
würden, und dieser würde selbstverständlich nicht verfehlen, die Mehrleistung
seinerseits wiederum abzuwälzen, so dass letzten Endes dann doch wieder die
Lichtspieltheater belastet würden. Vollends unbeachtlich für die Entscheidung
der Haltbarkeit des gegenwärtigen Zustandes ist natürlich der Hinweis des
Klägers auf die angeblich hohen Verwaltungskosten der SUISA.
Entscheidendes Gewicht soll nach der Auffassung des Klägers sodann dem
Umstande zukommen, dass die übrigen an der Schöpfung des Tonfilms Beteiligten
bei Anerkennung eines Sonderrechtes des Komponisten mit ähnlichen Begehren auf
den Plan treten könnten, was zu einer verderblichen Pulverisierung des
Urheberrechts auf dem Gebiete des Filmwesens führen müsste. Demgegenüber ist
jedoch zu betonen, dass heute von allen möglicherweise als Mitautoren des
Tonfilms anzusprechenden Künstlern ausschliesslich der Komponist und sein Werk
zu würdigen sind. Für alle übrigen wird daher durch die Beurteilung der
Stellung des Schöpfers von Tonfilmmusik in keiner Weise ein Präjudiz
geschaffen. Dies um so weniger, als die Rechtsstellung des Komponisten
entscheidend durch den Umstand mit beeinflusst wird, dass nach dem URG bei
dramatischmusikalischen und ähnlichen aus Beiträgen verschiedener
Kunstgattungen zusammengesetzten Werken getrennte Urheberrechte anzunehmen
sind, während die übrigen Autoren unter sich offenbar höchstens Miturheber
sein und als solche wenigstens dem Grundsatze nach nur im gemeinsamen
Einvernehmen handeln könnten. Sollten sich aber neben demjenigen des
Komponisten noch selbständige

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Urheberrechte anderer Filmschaffender durchsetzen, so würde ohne Zweifel die
Interessengemeinschaft, die sich zwangsläufig zwischen allen an der
Filmschaffung beteiligten Personen bildet, von selbst dafür sorgen, dass kein
wesentlich störender Zustand eintreten könnte. Liesse sich eine Verständigung
nicht durch private Vereinbarung erreichen, so bestünde immer noch die
Möglichkeit, dass ähnlich wie beim VerwG der Staat Ordnung schaffen würde,
wenn nötig durch gesetzliche Eliminierung gewisser urheberrechtlicher
Sonderstellungen. Dabei wäre keineswegs ohne weiteres damit zu rechnen, dass
davon auch der Komponist betroffen würde. Es sei in dieser Beziehung nur
darauf hingewiesen, dass in Italien nach dem Gesetz von 1941 zwar unter den
verschiedenen Filmautoren Miturheberschaft angenommen, zu Gunsten des
Komponisten dagegen ausdrücklich ein gesondertes Perzeptionsrecht anerkannt
wird. Beachtenswert ist ferner, dass in § 11 Abs. 3 des österreichischen
Bundesgesetzes über das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst und
über verwandte Schutzrechte vom 9. April 1936 ausdrücklich bestimmt wird, dass
die Verbindung von Werken verschiedener Art wie die eines Werkes der
Tonkunst mit einem Sprachwerk oder einem Filmwerk an sich keine
Miturheberschaft begründe. Damit wird auch für den Tonfilm Miturheberschaft
abgelehnt, was positiv ausgedrückt Sonderrecht des Komponisten bedeutet (vgl.
MITTEIS, Grundriss des österreich. Urheberrechts, S. 56 f.).
Lassen sich aber die Grundprinzipien des URG von 1922 auf den damals noch
nicht bekannten Tonfilm anwenden, ohne dass gesagt werden könnte, die daraus
folgende Ordnung hätte der Gesetzgeber bei Kenntnis der nachträglichen
Entwicklung unmöglich so gewollt, so darf der Richter nicht eine Lücke im
Gesetz annehmen und die Verhältnisse einfach frei de lege ferenda nach
Zweckmässigkeit ordnen. Dies um so weniger, als dem schweizerischen
Gesetzgeber die bisherige, dem Komponisten günstige Praxis nicht unbekannt war
und er sie nicht

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nur während 20 Jahren geduldet, sondern anlässlich der Schaffung des VerwG
dann auch noch ausdrücklich gebilligt hat.
Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz muss daher ein selbständiges und
unabhängiges Urheberrecht des Komponisten von Tonfilmmusik und damit auch ein
besonderes Perzeptionsrecht für die Gestattung der öffentlichen Aufführung der
Tonfilmmusik gemäss Art. 12 Ziff. 3 URG, sowie die Möglichkeit der Übertragung
einer solchen Berechtigung an die Verwertungsgesellschaft anerkannt werden.
8. Die bisherigen Ausführungen bezogen sich auf Tonfilme mit Originalmusik.
Es ist nun weiter zu prüfen, wie es sich verhält, wenn in einem Tonfilm schon
früher geschaffene Musik durch einen andern als ihren Urheber einer
Bearbeitung unterzogen wird, auf Grund deren dem Bearbeiter ein besonderes
Urheberrecht zusteht (sog. Werk zweiter Hand).
Nach Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG geniesst jede Wiedergabe eines Werkes (worunter
auch die Bearbeitung fällt), soweit sie ein eigenartiges Werk darstellt, den
gleichen urheberrechtlichen Schutz wie ein Originalwerk. Abs. 3 des gleichen
Artikels behält dann aber ausdrücklich in allen Fällen das Recht des am
wiedergegebenen Originalwerks Berechtigten vor. Aus Art. 12 und 13 URG sodann
erhellt, dass es dem Urheber eines Originalwerkes freisteht, eine
unveränderte oder veränderte Wiedergabe seines Werkes zu gestatten oder
nicht; eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht nur Art. 15 URG, nach dem die
Benutzung sog. Melodien frei ist, sofern dadurch ein neues selbständiges Werk
geschaffen wird.
Diese Bestimmungen über die Bearbeitung eines urheberrechtlich geschützten
Werkes, die abgesehen von Art. 15, in ihren Grundlagen dem deutschen Recht
nachgebildet sind, geben keine eindeutige Antwort auf die Frage, wer,
vertragliche Abreden vorbehalten, zur Bewilligung der Vorführung oder
Aufführung einer Bearbeitung, die eigenen Urheberschutz geniesst, befugt ist,
ob der Urheber des

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Originalwerks, der Urheber der Bearbeitung oder beide gemeinsam.
Zweifellos hat der Urheber des Originalwerks an der Bearbeitung keine
selbständigen positiven Rechte; er kann insbesondere nicht etwa von sich aus,
ohne Zustimmung der Urhebers der Bearbeitung, eine Vor oder Aufführung
derselben veranlassen. Anderseits ist aber auch das Urheberrecht des
Bearbeiters in. seiner positiven Funktion insofern gehemmt, als er seine
Bearbeitung entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht gegen oder auch nur ohne
den Willen des Urhebers des Originalwerks verwerten darf (vgl. hiezu
insbesondere RIEZLER, Deutsches Urheber und Erfinderrecht, S. 291). Daraus
muss gefolgert werden, dass es eines Zusammenwirkens beider Urheber bedarf,
damit eine Verwertung der Bearbeitung stattfinden kann.
Es ist nun nicht einzusehen, aus welchem Grunde eine so geartete Berechtigung
des Urhebers des Originalwerks beim Tonfilm nicht als Aufführungsrecht im
Sinne dessen, was der Komponist der SUISA abtritt, solle angesprochen werden
können. Denn letzten Endes ist eine solche Berechtigung doch ein Ausfluss des
gesetzlichen Urheberrechts des Originalschöpfers. Es wäre unnatürlich und
unbillig, diesen in Bezug auf das Verwertungsrecht dem Schöpfer der
Bearbeitung hintanstellen zu wollen, zumal eine Bearbeitung jedenfalls in der
Regel doch nur eine a Schöpfung minderen Grades» darstellen wird. Diese
Auslegung drängt sich übrigens auch deswegen auf, weil Bearbeitungen sehr oft
geeignet sind, das Originalwerk in der breiten Öffentlichkeit mehr oder
weniger zu ersetzen und damit zu verdrängen.
Diese Doppelbewilligung ist auch keineswegs praktisch undurchführbar, wie ihre
tatsächliche Handhabung während nunmehr 20 Jahren beweist.
9. Zu Unrecht glaubt der Kläger, dass die Wochenschau und der Reklamefilm,
soweit sie geschützte Musik enthalten, anders zu behandeln seien.
Wenn die Lichtspieltheater auf Grund bundesrätlichen

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Vollmachtenerlasses vom 16. April 1940/12. März 1943 (AS 56 S. 360, 59 S. 208)
aus Erwägungen, die mit der Wahrung der Neutralität zusammenhingen, während
einiger Zeit zur Vorführung der Schweizerischen Filmwochenschau verpflichtet
wurden und dafür an deren Hersteller eine Abonnementsgebühr zu bezahlen
hatten, so wollte damit offensichtlich nicht in die Rechte der Urheber der
Tonfilmmusik eingegriffen werden.
Beim Reklamefilm sodann ist neben dem Auftraggeber, für den der Film
hergestellt wurde, selbstverständlich auch der Inhaber des aufführenden
Lichtspieltheaters haftbar für allfällige Urheberrechtsverletzungen und muss
daher zum mindesten solidarisch neben dem Auftraggeber dafür aufkommen, wenn
der Reklamefilm Musik enthält, für welche die SUISA perzeptionsberechtigt ist.
Das ist aber der Fall, weil nach schweizerischem Recht beim Werkvertrag, der
eine Musikschöpfung zum Gegenstand hat, das originäre Urheberrecht nicht auf
den Besteller übergeht. Dieses verbleibt vielmehr dem Komponisten und ist, wie
in allen andern Fällen, durch die Mitgliedschaft bei der SUISA auf diese
übergegangen, so dass diese als perzeptionsberechtigt erscheint.
10. Die bisherigen Ausführungen betreffen die urheberrechtliche Stellung des
Komponisten bezw. der SUISA als dessen Rechtsnachfolgerin nach dem internen
schweizerischen Recht. Es bleibt noch zu prüfen übrig, wie es sich damit
verhält im Anwendungsbereich der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken
der Literatur und Kunst, von 1886, revidiert in den Jahren 1908 und 1928 (rev.
BeUe.), der auch die Schweiz beigetreten ist.
Nach Art. 4 Abs. 1 rev. BeUe. ist die Schweiz verpflichtet, den einem
Verbandsland angehörenden Urhebern für ihre unveröffentlichten, sowie ihre
erstmals in einem Verbandsland veröffentlichten Werke die gleichen Rechte zu
gewähren wie schweizerischen Urhebern. Grundsätzlich gilt daher das bisher
Ausgeführte auch im

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Anwendungsgebiete der rev. BeUe. Wie schon die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat, kommt dabei schweizerisches Recht insbesondere auch bezüglich
der Frage zur Anwendung, wer Urheber ist, gleich wie sich nach ihm auch
bestimmt, wann Miturheberschaft vorliegt und welche Rechte gegebenenfalls der
einzelne Miturheber hat.
Art. 4 Abs. 1 rev. BeUe. sieht weiter vor, dass jedes Verbandsland den
Angehörigen der übrigen Verbandsländer die in der Übereinkunft «besonders
eingeräumten Rechte» zu gewähren habe. Diese Frage der Sonderrechte entbehrt
indessen der praktischen Bedeutung mit Rücksicht darauf, dass die SUISA die
von ihr beanspruchten Rechte schon auf Grund der internen schweizerischen
Ordnung hat, die nach der rev. BeUe. auch auf die einem Verbandsland
angehörenden Urheber Anwendung findet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
¹	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
²	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
³	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.