BGE-73-II-110 - 1947-01-01 - ATF - Droit civil - Firmenrecht, Markenrecht, unlauterer Wettbewerb.1. Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit...

S. 110 / Nr. 18 Obligationenrecht (d)

BGE 73 II 110

18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1947 i. S. Autogen
Endress A.-G. gegen Max Müller-Endress.

Regeste:
Firmenrecht, Markenrecht, unlauterer Wettbewerb.
1. Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit zweier Firmen Art. 951 , 956
OR.
Unzulässigkeit der Beifügung des Frauennamens in einer Einzelfirma, weil
dadurch Verwechslungen mit der älteren Firma einer A.-G. hervorgerufen werden
(Erw. 1 und 2).
Bedeutung des Umstandes, dass sich die Verwechslungsgefahr erst nachträglich
auswirkt infolge Ausdehnung des sachlichen Tätigkeitsgebietes der jüngeren
Firma (Erw. 3).
2. Verhältnis zwischen Firmenrecht MSchG und UWG, Art. 956 OR, 24 lit. a
MSchG, 1 Abs. 2 lit. d UWG.
Nicht nur die Vorschriften des Firmenrechts, sondern auch diejenigen des MSchG
sind neben denjenigen des UWG kumulativ anwendbar (Änderung der
Rechtsprechung; Erw. 4).
Raisons de commerce, marques, concurrence déloyale.
1. Condition relative à la nette distinction entre deux raisons de commerce,
art. 951, 956 CO.
Inadmissibilité de l'adjonction, dans une raison individuelle du nom de la
femme du titulaire, à cause des confusions que cela peut faire naître avec la
raison plus ancienne d'une société anonyme (consid. 1 et 2).
Portée du fait que le danger de confusion ne se produit qu'après coup, par
suite de l'extension du champ d'activité de la maison plus récente (consid.
3).
2. Rapports entre le droit des raisons de commerce, la loi sur les marques et
la loi sur la concurrence déloyale (art. 956 CO, 24 litt. a LMF, 1er al. 2
litt. d LCD).
Il y a lieu d'appliquer concurremment avec les dispositions sur la concurrence
déloyale, non seulement les prescriptions sur les raisons de commerce, mais
aussi celles de la loi sur les marques (modification de la jurisprudence);
consid. 4.

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Ditte commerciali, marche, concorrenza sleale.
1. Requisito della netta distinzione tra due ditte commerciali art. 951, 956
CO.
Non è ammissibile aggiungere, in una ditta individuale, il nome della moglie
del titolare, poichè ne possono nascere confusioni con la ditta più vecchia
d'una società anonima (consid. 1 e 2). Portata del fatto che il pericolo di
confusione nasce soltanto ulteriormente, in seguito all'estensione del campo
di attività della ditta più recente (consid. 3).
2. Rapporti tra il diritto delle ditte commerciali, la legge sulle marche e la
legge sulla concorrenza sleale (art. 956 CO, 24 lett. a LMF, 1 cp. 2 lett. d
LCS).
Si debbono applicare cumulativamente con le disposizioni sulla concorrenza
sleale non soltanto le norme sulle ditte commerciali, ma anche quelle della
legge sulle marche (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4).

Aus dem Tatbestand:
Die beiden in Horgen ansässigen Parteien befassen sich mit der Fabrikation und
dem Vertrieb von Apparaten und Zubehörteilen für die autogene
Metallbearbeitung. Die Klägerin, die Autogen Endress A.-G., besteht seit 1916.
Sie führt seit 1919 für ihre Produkte die Wortmarke «+ Endress».
Der Beklagte Max Müller war bis 1938 bei der Klägerin angestellt. Er
verheiratete sich 1935 mit einer Tochter des Mitgründers der Klägerin, Georg
Endress. 1939 eröffnete er ein eigenes Geschäft für autogene
Schienenschweissung, das er unter der Firma «Müller-Endress M.» im
Handelsregister eintragen liess. Da er sich nicht mit der Herstellung und dem
Vertrieb von Schweissapparaten befasste, konkurrenzierte er die Klägerin
nicht. Ende 1944 dehnte er seinen Geschäftskreis auf die Fabrikation von und
den Handel mit autogenen Schneide- und Schweissanlagen aus. Seither ist es zu
zahlreichen Verwechslungen zwischen den beiden Unternehmen gekommen. Die
Klägerin verlangte deswegen vom Beklagten, die Beifügung «Endress» in seiner
Firma wegzulassen.
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage ab. Das Bundesgericht heisst die
Berufung der Klägerin hiegegen gut.

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Aus den Erwägungen:
1. ... Bei der Entscheidung der Frage der genügenden Unterscheidbarkeit sind
nach der Rechtsprechung zwar zunächst die beiden Firmenbezeichnungen als
Ganzes zu betrachten, und bei Verschiedenheit des Gesamteindrucks kann über
die Gleichheit oder Ähnlichkeit einzelner Bestandteile hinweggesehen werden.
Findet sich jedoch in einer Firma ein besonders auffälliger, in die Augen
springender Bestandteil, der von den beteiligten Verkehrskreisen als
charakteristisch empfunden wird, so fehlt unter Umständen die genügende
Verschiedenheit schon dann, wenn die beiden zu vergleichenden Firmen nur
diesen einen Bestandteil gemeinsam haben (BGE 72 II 185, 61 II 123, 59 II
157).
... Bei der Firmabezeichnung der Klägerin liegt das Hauptgewicht auf dem
Bestandteil «Endress», dem Familiennamen des Gründers des Unternehmens. Wie
die Vorinstanz feststellt, ist dieser Name selten und prägt sich wegen seines
fremdartigen Klanges der Erinnerung besonders ein. Überdies ist der Name
«Endress» seit 1919 als Wortmarke der Klägerin eingetragen und von dieser in
der Reklame in den Vordergrund gestellt worden...
Gerade diesen charakteristischen Bestandteil der klägerischen Firma enthält
aber die Firma des Beklagten ebenfalls, und zwar steht er auch bei ihr, obwohl
es sich nur um den Frauennamen des Firmeninhabers handelt, wegen seiner
Seltenheit und Fremdartigkeit im Vordergrund gegenüber dem häufigen Namen
Müller.
Bleibt aber sowohl von der Firma der Klägerin wie derjenigen des Beklagten vor
allem der Bestandteil «Endress» in der Erinnerung haften, so ist die
Verwechslungsgefahr vorhanden und die Unterscheidbarkeit darum zu verneinen.
Wie die Vorinstanz selber feststellt und auch der Beklagte anerkennt, kommt es
tatsächlich fortlaufend zu Verwechslungen zwischen den beiden Unternehmen. Das
beweist schlüssiger als alle theoretischen Erörterungen das

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Fehlen der vom Gesetz geforderten Unterscheidbarkeit.
2. Die Vorinstanz glaubt, die tatsächlich vorgekommenen häufigen
Verwechslungen als unerheblich ausseracht lassen zu können. Sie vertritt die
Meinung, bei den beteiligten Verkehrskreisen, nämlich den als Kunden oder
Lieferanten in Betracht fallenden Gewerbetreibenden und industriellen
Unternehmungen, dürfe ein gewisses Mass von Sorgfalt in der Prüfung von
Firmabezeichnungen vorausgesetzt werden, bei deren Beobachtung sich die beiden
Firmen deutlich genug voneinander unterscheiden. Wenn es trotzdem zu
Verwechslungen komme, so sei daran blosse Unachtsamkeit schuld.
Bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit ist allerdings nicht auf das breite
Publikum im allgemeinen, sondern auf die beteiligten Verkehrskreise
abzustellen (BGE 72 II 185, 59 II 158). Zu diesen gehört neben den Kunden und
Lieferanten aber auch das Postpersonal, da auch es regelmässig mit den
betreffenden Unternehmungen in Berührung kommt (BGE 61 II 123). Gerade ihm
sind aber nach den Feststellungen der Vorinstanz schon öfters Verwechslungen
unterlaufen, indem Sendungen für die eine Firma trotz richtiger Adressierung
der andern zugestellt worden sind. Die Vorinstanz will dies mit der Bemerkung
abtun, es handle sich bei diesen Verwechslungen um eine Folge offensichtlicher
Nachlässigkeiten. Diese Betrachtungsweise wird jedoch den tatsächlichen
Verhältnissen nicht gerecht. Wenn das Postpersonal, das im allgemeinen
sorgfältig ausgewählt und ausgebildet wird und tatsächlich mit besonderer
Sorgfalt darüber wacht, dass die Postsendungen an die angegebene Adresse
gelangen, sich nicht nur ganz ausnahmsweise täuscht und für die eine Partei
bestimmte Sendungen der andern aushändigt, so bedeutet das ein gewichtiges
Indiz dafür, dass die beiden Firmen sich eben nicht genügend voneinander
unterscheiden (BGE 61 II 123). Mit einem gewissen Grad von Unaufmerksamkeit
muss übrigens mit Rücksicht auf die menschliche Unvollkommenheit einerseits
und die Raschheit des Postbetriebs

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anderseits immer gerechnet werden. Sonst würde schon jede geringfügige
Verschiedenheit eine Verwechslung ausschliessen.
Was sodann die Kundschaft der Parteien anbelangt, die nach den Feststellungen
der Vorinstanz aus Kleinhandwerkern, Gewerbetreibenden und industriellen
Unternehmungen besteht, so kann von diesen allerdings eine etwas grössere
Sorgfalt in der Unterscheidung der Firmen von Lieferanten von Spezialapparaten
verlangt werden, als dies beim allgemeinen Publikum in Bezug auf den Ankauf
von Artikeln des täglichen Gebrauches der Fall ist. Allein gerade mit
Rücksicht darauf, dass die Kundschaft zum Teil aus Kleinhandwerkern besteht,
dürfen die Anforderungen an die Aufmerksamkeit auch nicht allzuhoch gespannt
werden.
Die Vorinstanz will die der Kundschaft unterlaufenen Verwechslungen damit
erklären, dass nach den von den Reisenden der Klägerin eingereichten Rapporten
die Kunden meinen, es bestehe in Horgen nur eine Fabrik für autogene
Schweissapparate. Die von der Vorinstanz daraus gezogene Folgerung, die
Verwechslungen seien also nicht durch die Ähnlichkeit der Firmenbezeichnungen
bedingt, beruht jedoch auf einem Trugschluss. Denn die erwähnte Auffassung der
Kundschaft hat ihren Grund eben darin, dass das zweite Unternehmen mit einer
Firmabezeichnung auf den Plan getreten ist, die sich von der bereits
bestehenden, altbekannten Firma nicht genügend unterscheidet.
Die irrtümliche Annahme der Kundschaft ist nach der Ansicht der Vorinstanz vor
allem auf den ausserordentlichen Umstand zurückzuführen, dass in derselben
Ortschaft zwei Unternehmen bestehen, die sich mit dem gleichen Spezialgebiet
des Apparatebaus befassen; sie glaubt deshalb, dass selbst eine Weglassung des
Frauennamens aus der Firma des Beklagten die Verwechslungsmöglichkeit nicht
beheben würde. Diese Auffassung steht aber im Widerspruch mit der allgemeinen
Lebenserfahrung, nach der zwei Konkurrenzfirmen selbst eines eng begrenzten

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Geschäftskreises am gleichen Ort nebeneinander bestehen können, ohne dass es
zu häufigen Verwechslungen kommt, sofern sich die spätere Firma die Mühe
nimmt, bei der Wahl ihrer Firma jeden Anklang an das bereits bestehende
Unternehmen zu vermeiden.
3. Die Vorinstanz legt entscheidendes Gewicht darauf, dass die Klägerin
während 6 Jahren die Firma des Beklagten unbeanstandet gelassen hat. Da ja
jedoch die Klägerin nur solange geschwiegen hat, als der Beklagte sich nicht
auf dem gleichen Sachgebiete betätigte wie sie, darf ihr nach Treu und Glauben
ihr Stillschweigen nicht entgegengehalten werden; denn mit Rücksicht darauf,
dass ihr aus allfälligen Verwechslungen kein erheblicher Schaden drohte,
erscheint es als verständlich, wenn sie das Bestehen einer gewissen
Verwechslungsgefahr einem Prozess mit all seinen Risiken vorzog. Auf diese
Duldung seitens der Klägerin durfte der Beklagte aber vernünftigerweise nicht
mehr rechnen, als er Ende 1944 die Fabrikation autogener Schweissapparate
aufnahm und damit zum Konkurrenten der Klägerin wurde, die dann in der Tat
auch sofort die ungenügende Unterscheidbarkeit der beiden Firmen
geltendmachte.
Der Firmenschutz ist zwar grundsätzlich von der Art der Tätigkeit der beiden
zu vergleichenden Firmen unabhängig; das Gebot der deutlichen
Unterscheidbarkeit ist nicht auf Konkurrenzfirmen beschränkt (BGE 38 II 645,
54 II 127, 59 II 157), und dieser Grundsatz gilt für das rev. OR gleich wie
für das frühere Recht. Damit ist aber, wie das Bundesgericht bereits
entschieden hat (BGE 63 II 25), keineswegs gesagt, dass die Art der Tätigkeit
völlig bedeutungslos sei für die Entscheidung darüber, ob sich zwei Firmen
genügend unterscheiden, um nebeneinander bestehen zu können. Es liegt auf der
Hand, dass bei Firmen, die sich auf völlig verschiedenen Sachgebieten
betätigen, die Gefahr einer Verwechslung durch die Kundschaft viel geringer
ist, und dass deshalb schon geringfügige Abweichungen ausreichen können,
während bei Betätigung auf

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demselben Gebiete die Gefahr der Verwechslung sich entsprechend erhöht.
Ist aber der sachliche Geschäftsbereich in dieser Weise von Einfluss auf die
Frage der Unterscheidbarkeit, so ist es möglich, dass der Inhaber einer Firma,
der ursprünglich die Löschung einer andern nicht hätte erwirken können, dieses
Recht in der Folge erlangt, wenn der Inhaber der jüngeren Firma nachträglich
sein Konkurrent wird. Allerdings hat auch in diesem Falle nicht unter allen
Umständen die jüngere Firma zu weichen. Es sind vielmehr in Würdigung
sämtlicher Umstände die beidseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. So
wird z. B. die Beanstandung der jüngeren Firma dort abzulehnen sein, wo die
Verwechslungsgefahr durch die Änderung des Tätigkeitsbereiches der älteren
herbeigeführt worden ist.
Im vorliegenden Falle besteht jedoch entgegen der Meinung der Vorinstanz kein
Anlass, der Klägerin die Berufung auf die Ausschliesslichkeit ihrer Firma zu
versagen. Es lag vielmehr dem Beklagten ob, sich vor der Ausdehnung seines
Tätigkeitsgebietes darüber Rechenschaft zu geben, dass er dadurch die Gefahr
einer Verwechslung mit der Klägerin herbeiführe, und zu deren Vermeldung seine
Firma zu ändern, was ihm unter Benachrichtigung seiner bisherigen Kundschaft
ohne übermässige Beeinträchtigung möglich gewesen wäre.
Die Vorinstanz will die Aufnahme des Frauennamens Endress in die Firma des
Beklagten damit rechtfertigen, dass dieser den im deutschen Sprachgebiet
weitverbreiteten Namen Müller trägt und darum ein schutzwürdiges Interesse an
einer näheren Individualisierung habe. Allein die Beifügung des Frauennamens
war nicht der einzige ihm hiefür zu Gebote stehende Ausweg, und wenn sie auch
in der deutschen Schweiz gebräuchlich ist, so musste der Beklagte gleichwohl
auf sie verzichten, wenn sie zu einer Verletzung der Rechte der Klägerin
führte. Der Beklagte hätte statt dessen in seine Firmabezeichnung seine
Vornamen aufnehmen können' und wenn ihm die so gebildete

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Firma «Max Samuel Müller» noch nicht genügend unterscheidungskräftig schien,
so hätte er in sie noch eine Angabe über die Natur des Geschäftes oder eine
Phantasiebezeichnung aufnehmen können, unter der Voraussetzung, dass diese
wahr sei, nicht zu Täuschungen Anlass gebe und keinen öffentlichen Interessen
zuwiderlaufe (Art. 944 Abs. 1 OR)...
4. Da sich die Firma des Beklagten wegen des Zusatzes «Endress» von
derjenigen der Klägerin nicht genügend unterscheidet, verletzt der Beklagte
durch ihre Führung und ihre Verwendung in seinen Geschäftsdrucksachen,
Inseraten usw. die Firma der Klägerin. Damit verstösst er sowohl gegen die
Vorschriften des Firmenrechtes, Art. 956 Abs. 1 OR, als auch gegen die
Bestimmungen des UWG, Art. 1 Abs. 2 lit. d. Denn wie das Bundesgericht von
jeher angenommen hat, sind die Vorschriften zur Unterbindung des unlauteren
Wettbewerbes neben denjenigen des speziellen Firmenrechtes kumulativ anwendbar
(BGE 23 S. 1755, 28 II 469, 47 II 68), und dieser Grundsatz gilt in gleicher
Weise wie für das frühere auch für das neue Wettbewerbsrecht.
Durch die Anbringung seiner Firma auf seinen Erzeugnissen und deren Verpackung
begeht der Beklagte sodann neben einer Verletzung des Firmenrechts der
Klägerin und unlauterem Wettbewerb auch noch eine Verletzung des Markenrechts
der Klägerin an der von dieser hinterlegten Wortmarke «Endress» (Art. 24 lit.
a MSchG). Da in Bezug auf die markenrechtliche Verschiedenheit, die nach Art.
6 Abs. 1 MSchG gegeben sein muss, nach der Rechtsprechung ein noch strengerer
Masstab anzulegen ist, als in firmenrechtlicher Hinsicht (BGE 72 II 188),
steht die Verwechselbarkeit der als Marke verwendeten Firma des Beklagten mit
dem Zeichen der Klägerin ausser Zweifel.
In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Standpunkt
eingenommen, dass bei Anwendbarkeit der Vorschriften des Markenrechtes eine
Anrufung der Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb

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ausgeschlossen sei, weil das Markenschutzgesetz als lex specialis dem Inhaber
einer Marke unter allen Umständen einen wirksameren und weiterreichenden
Schutz gewähre, als das Wettbewerbsrecht. Unter der Herrschaft des UWG, das
seinerseits ebenfalls ein Spezialgesetz darstellt, lässt sich diese Auffassung
jedoch nicht mehr aufrechterhalten. Denn im Gegensatz zum früheren
Rechtszustand gewährt das UWG in gewissen Punkten nicht nur in
strafrechtlicher, sondern auch in zivilrechtlicher Beziehung besseren Schutz
als das MSchG. So gibt es unabhängig von jedem Verschulden des Verletzers dem
Verletzten Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes (Art. 2 Abs.
1 lit. c UWG) und lässt die Publikation des Urteils zu (Art. 6 UWG), während
auf Grund des MSchG diese Massnahmen als Arten des Schadenersatzes ein
Verschulden des Verletzers voraussetzten. Ferner kann bei Begehung unlauteren
Wettbewerbes durch einen Angestellten nach Art. 3 Abs. 1 UWG die Klage auf
Feststellung der Verletzung, Unterlassung weiterer Verletzung und Beseitigung
des rechtswidrigen Zustandes gegen den Dienstherrn angehoben werden, ohne dass
diesem der Entlastungsbeweis gemäss Art. 55 OR zu Gebote steht, wie dies im
Markenrecht der Fall ist. In andern Punkten geht dagegen der durch das MSchG
gewährte Schutz nach wie vor weiter als derjenige des UWG, indem es dem
Inhaber einer eingetragenen Marke eine Monopolstellung einräumt und zu seinen
Gunsten gewisse Beweisvermutungen aufstellt (Art. 5 MSchG). Die kumulative
Anwendbarkeit beider Gesetze kann aber selbstverständlich dem Verletzten nicht
auf dem Umweg über das UWG Rechte verschaffen, die namentlich in zeitlicher
Beziehung über den Rahmen des MSchG hinausgehen; der durch das MSchG gewährte
Schutz bleibt vielmehr von der Erfüllung der von diesem Gesetz aufgestellten
Voraussetzungen abhängig.
Das mit Klagebegehren 1 gestellte Begehren um Feststellung, dass sich der
Beklagte durch die Führung des Zusatzes «Endress» in seinem Firmanamen und die

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Verwendung desselben in seinen Geschäftsdrucksachen, Inseraten und dergl.,
sowie auf seinen Erzeugnissen und deren Verpackung einer Verletzung des
Firma-, Marken- und Wettbewerbsrechts der Klägerin schuldig mache, ist daher
zu schützen...