BGE-71-III-192 - 1945-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 1. Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde in Zuständigkeitsfragen (Art. 48, 49, 62, 68 OG).2...

S. 192 / Nr. 49 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 71 III 192

49. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1945 i.S. Durox S.A.
Konkursmasse, gegen Mammoli.

Regeste:
1. Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde in Zuständigkeitsfragen (Art. 48

, 49

,
62

, 68

OG).
2. Kollokationsklagen gehören, auch wenn sie patentrechtliche Streitfragen
betreffen, vor den in Art. 250 SchKG vorgesehenen Richter, nicht vor die für
Patentprozesse in Art. 49 PatG und Art. 45 , a OG vorgesehene einzige kantonale
Instanz
Eine patentrechtliche Widerklage ist im Kollokationsprozess nicht zulässig.
1. Recours en réforme et recours en nullité dans les questions de compétence
(art. 48, 49, 62, 68 OJ).
2. Les demandes en modification de l'état de collocation qui soulèvent des
questions en matière de brevets d'invention doivent être portées devant le
juge désigné par l'art. 250 LP et non devant «l'instance cantonale unique»
visée aux art. 49 LBI et 45 litt. a OJ.
Il n'est pas possible, dans un procès de collocation, de fonder une demande
reconventionnelle sur le droit régissant les brevets d'invention.
1. Ricorso per riforma e ricorso per cassazione nelle questioni di competenza
(art 48, 49, 62, 68 OGF)
2. Le domande di modifica dello stato di collocazione, anche se sollevano
questioni concernenti brevetti d'invenzione, debbono essere presentate davanti
al giudice designato dall'art. 250

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LEF e non davanti all'«istanza cantonale unica» prevista dagli art. 49 LBI e
45 lett. a OGF.
In un'azione contro la graduatoria non e ammissibile di basare una domanda
riconvenzionale sul diritto in materia di brevetti d'invenzione.

A. Laut «Contrat de cession du brevet Glicerio pour la Suisse» vom 26.
August 1942 trat Carlo Mammoli, Mailand, der Durox S.A. in Murten ab: «tous
les droits d'exploitation émanant de la demande de brevet en Suisse No 73661
du 24 juin 1942 et se basant sur le brevet italien No 394493 et tous les
secrets de manipulation et de fabrication et de procédés s'y rattachant». Die
Durox S. A. verpflichtete sich, während der Geltungsdauer des nachgesuchten
schweizerischen Patentes das Erzeugnis Glicerio regelmässig, dagegen keine
Konkurrenzerzeugnisse herzustellen. Es wurde ein Pauschalpreis von Fr.
60000.vereinbart, die Hälfte zahlbar bei Übergabe bestimmter Urkunden an die
Durox S.A., die andere Hälfte binnen dreier Monate nach Vertragsschluss. Die
erste Zahlung von Fr. 30000. wurde geleistet, die zweite verweigert.
B. Im Konkurs der Durox S. A. gab Mammoli die Restforderung von Fr. 30000.-,
eine Kostenforderung von Fr. 800.- und eine Schadenersatzforderung von Fr.
20000. wegen Verletzung der Vertragspflichten, insbesondere der Pflicht zur
Herstellung von Glicerio, ein. Im Kollokationsplan abgewiesen, erhob er beim
Bezirksgerichtspräsidenten von Murten Kollokationsklage auf Zulassung der
Forderungen von Fr. 30000.- und Fr. 20000.-. Vorsorglich erhob er die
Kollokationsklage zugleich beim freiburgischen Kantonsgericht als der einzigen
kantonalen Instanz für patentrechtliche Streitigkeiten. Die beklagte
Konkursmasse erachtete die letztere Zuständigkeit für gegeben. Sie erhob
Widerklage auf Nichtigerklärung des italienischen Patentes Mammoli Nr. 394493
«sowie des schweizerischen Patentanspruches Nr. 73661 und, wenn schon
patentiert, des entsprechenden Schweizerpatentes». Widerklags- und
einredeweise verlangte sie die Rückerstattung der von ihr bezahlten Fr.
30000.- und

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Schadenersatz von Fr. 25919.35 für unnütze Aufwendungen, die ihr der Kläger
verursacht habe.
C. Obschon auch der Kläger die Zuständigkeit des freiburgischen
Kantonsgerichts anerkannte, lehnte dieses mit Entscheid vom 17. April 1945
seine Zuständigkeit von Amtes wegen ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Zur erstinstanzlichen Beurteilung der Kollokationsklage ist nach Art. 18 Abs.
1 lit. f des freiburgischen EG zum SchKG der Bezirksgerichtspräsident des
Konkursortes zuständig. Die von der beklagten Masse erhobenen
patentrechtlichen Einwendungen heben diese Zuständigkeit nicht auf. Eine
patentrechtliche Widerklage dagegen gehört gar nicht in das
Kollokationsverfahren. Sie ist als selbständige Klage am zuständigen Orte zu
erheben. Hier besteht übrigens zur Zeit nur ein italienisches Patent. Auf
dessen Nichtigerklärung kann nicht vor schweizerischen Gerichten geklagt
werden. Sollte im Laufe des Kollokationsverfahrens ausserdem das längst
angemeldete Schweizerpatent erteilt werden und die Konkursmasse Klage auf
Nichtigerklärung desselben erheben, so wäre der Kollokationsprozess bis zur
Erledigung der Patentnichtigkeitsklage einzustellen.
D. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende
Nichtigkeitsbeschwerde der beklagten Masse. Sie beantragt, das Kantonsgericht
sei zur Beurteilung dieses Rechtsstreites «als ausschliesslich zuständig zu
erklären».
Der Kläger enthält sich eines Antrages in der Zuständigkeitsfrage und verwahrt
sich nur gegen eine Kostenauflage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Art. 68

OG nur für die nicht der
Berufung unterliegenden Fälle vorgesehen. Gegen den angefochtenen Entscheid
ist aber die Berufung zulässig. Das Kantonsgericht war als einzige kantonale
Instanz in Streitigkeiten betreffend Erfindungspatente angerufen, gemäss Art.
49 PatG und Art. 45 , a OG,

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wobei der Streitwert keine Rolle spielt. Übrigens erreicht die Widerklage
ohnehin den für die Berufung erforderlichen Streitwert, so dass der Streitwert
der Hauptklage (der sich nach der neueren Rechtsprechung nicht nach den
streitigen Konkursforderungen selbst, sondern nach dem dafür höchstens zu
erwartenden Konkursbetreffnis bemisst: BGE 65 III 29) auf sich beruhen mag.
Allerdings handelt es sich um einen blossen Entscheid über die Zuständigkeit,
also nicht um ein Haupturteil im Sinne von Art. 58 des alten OG. Das geltende
OG vom 16. Dezember 1943 unterstellt der Berufung jedoch auch Endentscheide
anderer Art. Insbesondere fallen auch solche über die sachliche oder örtliche
Zuständigkeit in Betracht. Der Berufung unterliegt ja selbst ein die
Zuständigkeit bejahender, also das Verfahren nicht abschliessender
selbständiger Vor- und Zwischenentscheid. Liegt ein solcher vor, so kann die
Zuständigkeitsfrage (wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften)
überhaupt nur mit einer unmittelbar gegen ihn gerichteten Berufung vor das
Bundesgericht gebracht werden, nicht erst mit einer Berufung gegen den spätern
Endentscheid in der Sache selbst (Art. 48 Abs. 3 und Art. 49

OG). Um so mehr
ist die Berufung zulässig gegen einen die Zuständigkeit verneinenden, also das
Verfahren abschliessenden Entscheid, der inhaltlich Zwischenentscheid, der
prozessualen Wirkung nach zugleich Endentscheid ist.
Die beklagte Konkursmasse hat sich also im Rechtsmittel vergriffen. Die
vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde erfüllt jedoch auch die Formalien einer
Berufung nach Art. 54 und 55 OG. Sie kann daher als Berufung gelten. Die
unrichtige Bezeichnung schadet nicht.
Richtet sich die Berufung bloss gegen einen Zwischenentscheid über die
Zuständigkeit wozu auch ein die Instanz abschliessender Entscheid über eine
solche Zwischenfrage zu zählen ist , so hat keine mündliche Parteiverhandlung
stattzufinden (Art. 62 Abs. 1 i . f. OG).
2. Die von Mammoli gegen die Konkursmasse

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erhobene Klage geht auf Zulassung der von ihm eingegebenen Forderungen im
Kollokationsplane. Sie ist also zweifellos eine Kollokationsklage. Die
Konkursmasse betrachtet sie jedoch wegen der von ihr aus dem Patentrecht
hergeleiteten Einwendungen zugleich als patentrechtliche Klage, und sie hält
dafür, dieser letztere Charakter der Klage müsse für die Zuständigkeit
bestimmend sein.
Ob unter Streitigkeiten betreffend die Erfindungspatente nach Art. 49 PatG nur
die spezifischen Klagen des Patentgesetzes gehören, ist umstritten. Im
Gegensatz zur frühern weist die neuere zürcherische Praxis der einzigen
kantonalen Instanz in Patentstreitigkeiten auch diejenigen Fälle zu, in denen
aus einem andern Rechtsgrund Klage erhoben wird, der Beklagte sich aber zur
Abwehr der Klage auf Patentrecht beruft, und zwar auch wenn daneben andere als
patentrechtliche Fragen zu entscheiden sind, und auch wenn sich die
patentrechtlichen Streitfragen erst im Laufe des Prozesses erheben
(Ausführungen und Hinweise bei WEIDLICH und BLUM, Patentrecht, zu Art. 49 Anm.
4). Indessen ist fraglich, ob sich eine solche Ausdehnung des Begriffes der
patentrechtlichen Streitigkeit auf Bundesrecht (eben Art. 49 und wohl
gleicherweise Art. 24 PatG) stützen lässt. Mit der Annahme der betreffenden
Zuständigkeit als einer bundesrechtlichen wäre auch die Zulassung der Berufung
an das Bundesgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert verbunden (Art. 49 PatG
und Art. 45 , a OG). Ob es dem Willen des Gesetzes entspreche, diese
erleichterte Weiterziehung bei bloss inzidenzweiser Beurteilung
patentrechtlicher Fragen, zumal neben solchen anderer Art, zu ermöglichen,
steht dahin. Art. 49 PatG bietet auch keinen Anhalt für eine von Bundesrechts
wegen eintretende Änderung der Zuständigkeit, wenn sich erst im Laufe des
Verfahrens patentrechtliche Streitfragen erheben. Eine dahingehende
bundesrechtliche Norm würde einen dem Kläger von Bundesrechts wegen zu
bietenden Schutz vor Rechtsnachteilen der Klageerhebung bei einem zunächst
zuständig gewesenen, hernach aber

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unzuständig gewordenen Gerichte erheischen. Hiefür sorgt Art. 49 PatG nicht,
was darauf schliessen lässt, dass er eine solche Zuständigkeitsänderung nicht
ins Auge fasst.
Es kann jedoch offen bleiben, ob Auslegung des Art. 49 PatG und allenfalls
Lückenausfüllung zur Annahme eines so erweiterten Begriffes der
patentrechtlichen Streitigkeit führen können. Wenn nein, liesse sich die
erwähnte zürcherische Praxis nur als Anwendung kantonalen Prozessrechtes
verstehen, wodurch der vorausgesetzte engere bundesrechtliche Begriff der
Patentstreitigkeit nicht verletzt wäre. Aber auch wenn dem Art. 49 PatG an und
für sich das weite Anwendungsgebiet gemäss der Auffassung der
Berufungsklägerin zukommen sollte, hätte bei Kollokationsklagen die
Zuständigkeit des Patentgerichtes vor derjenigen des Kollokationsgerichtes
zurückzutreten. Kollokationsklagen sind nach Art. 250 SchKG beim
Konkursgericht anzuheben. Damit ist zwar nur der Gerichtsstand des
Konkursortes festgelegt. Dem kantonalen Recht ist überlassen, das sachlich
zuständige Gericht zu bestimmen, sei es das gleiche, das den Konkurs zu
eröffnen hat, sei es ein anderes (BGE 64 III 123). Aber Art. 250 SchKG
betrifft dennoch neben der örtlichen auch die sachliche Zuständigkeit, in dem
Sinne, dass das Kollokationsgericht alle die Kollokation betreffenden
Streitigkeiten zu beurteilen hat, gleichgültig auf welchen Rechtsgrund sich
die Ansprüche stützen. Diese Kollokationsgerichtsbarkeit gehört zur Ordnung
des Konkursverfahrens. Sie ist daher als zwingend zu erachten, so dass
Schiedsvereinbarungen nicht gültig sind (BGE 33 II 648 ff., besonders 655).
Die Natur des Kollokationsprozesses als eines Inzidentalstreites des
Konkursverfahrens wird hervorgehoben von der neueren Rechtsprechung, wonach
Gegenstand des Kollokationsurteils nicht der Bestand der Forderung, sondern
nur deren Teilnahme am Konkurserlös ist und das Urteil nicht über das
Konkursverfahren hinaus Rechtskraft schafft (BGE 65 III 29). Die vorliegende
Forderung bildete nicht etwa bei Konkurseröffnung schon Gegenstand eines gegen

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den Gemeinschuldner hängig gewordenen Prozesses, in den die Konkursmasse nach
Art. 207 SchKG hätte eintreten können (vgl. auch Art. 63 der
Konkursverordnung). Abgesehen von solchen bereits hängigen Prozessen
einerseits und von Ansprüchen, die gar nicht Konkursforderungen sein können,
anderseits (wozu die in Art. 207 Abs. 2 SchKG erwähnten Fälle nicht
ausnahmslos, aber auch nicht ausschliesslich gehören, vgl. BGE 54 I 265 ff.),
sind der Zuständigkeit des Kollokationsgerichtes grundsätzlich nur die
öffentlichrechtlichen Forderungen entzogen, für deren Beurteilung das
zutreffende öffentliche Recht eine besondere Instanz vorsieht (BGE 48 III 228,
56 III 247, 59 II 317, 63 III 60 Erw. 2). Dazu kommen noch diejenigen
Sonderfälle, bei denen zwar die Teilnahme am Konkursergebnis nicht schlechthin
ausgeschlossen ist, die aber wegen der Rechtsnatur des Streites nur gegenüber
dem Gemeinschuldner persönlich, nicht gegenüber seiner Konkursmasse oder
zwischen dem betreffenden und einem konkurrierenden Gläubiger, also eben nicht
im Kollokationsverfahren ausgetragen werden können; so etwa Ansprüche aus
ausserehelicher Vaterschaft. Hier trifft jedoch auch dieser Gesichtspunkt
nicht zu, wie denn die Konkursmasse ihre Passivlegitimation mit Recht nicht
bestreitet. Bei einer derartigen Konkurrenz von Kollokations- und
Patentgerichtsbarkeit muss jene den Vorrang haben. Nicht nur ist die
Patentgerichtsbarkeit keine so zwingende, dass sie etwa Schiedsvereinbarungen
nicht zuliesse, sondern es wäre mit der Ordnung des Kollokationsverfahrens
nicht vereinbar, bloss wegen patentrechtlicher Einwendungen (wozu hier
übrigens noch solche aus OR kommen, vgl. den Abschnitt «Recht» der von der
Konkursmasse beim Kantonsgericht eingereichten Klagebeantwortung) die
Zuständigkeit des Kollokationsrichters entfallen zu lassen. Mit Recht hat
demnach die Vorinstanz die auf Art. 250 SchKG beruhende Zuständigkeit des
Kollokationsgerichtes zur Geltung gebracht. Übrigens dreht sich der Streit
einerseits um ein ausländisches Patent, anderseits um ein in

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der Schweiz zwar nachgesuchtes, aber noch nicht erteiltes Patent. In beiden
Beziehungen ist fraglich, ob dieser Streit an und für sich, also ausserhalb
eines Kollokationsverfahrens, überhaupt eine Streitigkeit über
Erfindungspatente im Sinne von Art. 49 , besonders Abs. 1 PatG ausmachen
könnte, was die Berufungsklägerin mit Hinweis auf Band 1943 N. 11 der Blätter
für zürcherische Rechtsprechung erörtert. Wie dem auch sei, ist nach dem
Ausgeführten auf jeden Fall im Kollokationsverfahren der Kollokationsrichter
ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Ansprüche und der Einwendungen
zuständig.
3. Die Widerklage ändert, wie die Vorinstanz zutreffend erklärt, nichts an
der Zuständigkeit des Kollokationsrichters für die Hauptklage (samt
Einwendungen, auch patentrechtlichen, selbst solchen des ausländischen
Rechtes, die eben hiebei nur vorfrageweise zu beurteilen sind, vgl. BGE 42 II
410). Eine patentrechtliche Widerklage ist im Kollokationsverfahren gar nicht
zulässig. Statt dessen wird die Konkursmasse, sofern sie auf solcher
Rechtsverfolgung beharrt, eine selbständige Klage beim zuständigen
schweizerischen oder ausländischen Gericht anzubringen haben. Geschieht dies
noch während des Kollokationsstreites, und ist dem Ausgang des Patentprozesses
präjudizielle Bedeutung beizumessen, so wird der Kollokationsprozess bis zu
dessen Erledigung einzustellen sein (vgl. BGE 23 II 1476).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Freiburg
vom 17. April 1945 bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...459

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...459

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 207 - 1 Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
¹	Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
²	I procedimenti amministrativi possono essere sospesi alle stesse condizioni delle cause civili.
³	I termini di prescrizione e di perenzione non corrono durante i periodi di sospensione.
⁴	La disposizione summenzionata non si applica alle azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali né alle cause del diritto di famiglia.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 207 - 1 Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
¹	Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
²	I procedimenti amministrativi possono essere sospesi alle stesse condizioni delle cause civili.
³	I termini di prescrizione e di perenzione non corrono durante i periodi di sospensione.
⁴	La disposizione summenzionata non si applica alle azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali né alle cause del diritto di famiglia.