S. 262 / Nr. 61 Sachenrecht (d)

BGE 71 II 262

61. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1945 i.S. Aebischer gegen
Schweizerische Bankgesellschaft.

Regeste:
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung eines erst noch zu
errichtenden Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefs bedarf der öffentlichen
Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1	Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2	Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.666

ZGB).
Le contrat par lequel le propriétaire d'un immeuble s'oblige à donner en gage
une cédule hypothécaire qui doit encore être créée en son nom ou au porteur
n'est valable que s'il est passé en la forme authentique (arg. art. 799 al. 2
CC).
Il contratto, col quale il proprietario d'un immobile si obbliga a dare in
pegno una cartella ipotecaria, che dev'essere ancora creata a suo nome o al
portatore, è valido soltanto se stipulato mediante atto pubblico (arg. art.
799 cp. 2 CC).

A. ­ Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich, kaufte am 21. Juni
1943 das Grundstück Neuhof /Seeblick in Meggen für Fr. 60000.­. Der Verkäufer,
Kurt von Jahn, verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandrechte

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(einen Schuldbrief von Fr. 6000.­ und eine Grundpfandverschreibung von Fr.
27500.­) auf den 1. Juli 1943 abzulösen und löschen zu lassen. An deren Stelle
sollte eine neue Grundpfandverschreibung von Fr. 31000.­ auf Rechnung des
Kaufpreises errichtet werden, «Maximalzins 5 %, Gläubiger nach Wahl des
Verkäufers». Die Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit
Gegenforderungen verrechnet, für den übrigen Teil sollte eine
Grundpfandverschreibung, der erwähnten nachgehend, errichtet werden. Diese
letztere Pfandbelastung ist nicht streitig. Dagegen kam es nicht zur
Errichtung der an erster Stelle vorgesehenen Pfandverschreibung von Fr.
31000.­.
B. ­ Am 15. Juli 1943 zahlte die «Creditanstalt in Luzern» (Rechtsvorgängerin
der Klägerin) im Auftrage des Verkäufers Fr. 30000.­ an die Gläubigerin der
Grundpfandverschreibung von Fr. 27500.­. Sie liess sich diese abtreten und
ausserdem den Schuldbrief von Fr. 6000.­ aushändigen. Den Verkäufer behielt
sie vorderhand als Schuldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie mit der
Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach-schriftlicher Form ab. Darnach
«verschreibt und übergibt» ihr die Beklagte «als Pfand ... zur speziellen
Sicherstellung aller Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten,
welche die Creditanstalt in Luzern aus irgendwelchem Rechtsgrunde an Fräulein
Louise Aebischer ... derzeit besitzt oder in Zukunft haben wird», den
(bisherigen) Schuldbrief von Fr. 6000.­ und zwei weitere (noch zu errichtende)
Schuldbriefe von Fr. 14000.­und Fr. 10000.­.
C. ­ Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt in Luzern beim
Grundbuchamt mit der Löschung der Grundpfandverschreibung von Fr. 27500.­
(aber nicht des Schuldbriefes von Fr. 6000.­) einverstanden unter der
Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14000.­ mit einem Vorgang von Fr.
6000.­ (eben dem bereits bestehenden Schuldbrief) und ein solcher von Fr.
10000.­ (mit einem Vorgang von Fr. 20000.­) unbeschwert zugestellt

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werde. Das Grundbuchamt nahm die Löschung vor, ohne dass die Bank die
gewünschten neuen Schuldbriefe erhielt. Die Beklagte weigerte sich, diese
auszustellen. Sie hatte gegen den Verkäufer des Grundstückes Klage erhoben, um
den Kaufvertrag als nichtig, eventuell unverbindlich erklären zu lassen.
D. ­ Als Zessionarin der Ansprüche der «Creditanstalt in Luzern» reichte die
Schweizerische Bankgesellschaft die vorliegende Klage ein mit den Begehren,
die Beklagte habe die Schuldbriefe von Fr. 14000.­ und Fr. 10000.­ zu
unterzeichnen; eventuell seien diese Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen
zu perfektionieren; ferner habe die Beklagte die betreffenden Titel der
Klägerin als Faustpfand auszuhändigen oder das Grundbuchamt zu beauftragen,
dies zu tun. Sie bezeichnete den gegenwärtigen Zustand als vertragswidrig und
fügte bei, die Beklagte wäre durch die Löschung der alten
Grundpfandverschreibung ohne Errichtung der neuen Grundpfandbelastung
ungerechtfertigt bereichert.
E. ­ Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Standes Zürich mit Urteil
vom 31. August 1945, hiessen die Klage dahin gut, dass die Beklagte die beiden
Schuldbriefe zu unterzeichnen und der Klägerin als Faustpfand auszuhändigen
habe.
Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht weiter mit dem erneuten
Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ­ Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faustpfand
sicherzustellende Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehe, kann
dahingestellt bleiben. Pfandbestellung ist auch für eine ungewisse zukünftige
Schuld zulässig (vgl. BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen, ob die
Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faustpfandvertrag vom 25. August 1943
eine Verpflichtung der Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch
nicht zur Entstehung gelangter Schuldbriefe entnehmen,

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obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtigen Hingabe zu Pfand spricht.
Selbst wenn der Vertrag gemäss der Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird,
ist deren Entscheidung nicht haltbar angesichts der Vorschrift von Art. 799
Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1	Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2	Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.666

ZGB, wonach Verträge auf Errichtung eines Grundpfandes der öffentlichen
Beurkundung bedürfen. Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene
Verpflichtung zu solcher Pfanderrichtung ist demnach ungültig (Art. 11 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 11 - 1 Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.

OR). Verpflichtet sich jemand, einen auf seinem Grundstück zu errichtenden
Pfandtitel (Schuldbrief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den
Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen:
diejenige zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den
alsdann in seinem Besitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen.
Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der
öffentlichen Beurkundung gültig eingegangen werden.
Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die Vorinstanzen den
Faustpfandvertrag, soweit er sich auf die beiden neuen Schuldbriefe bezieht,
als einen Vorvertrag auffassen (es sei «kein dinglicher Pfandvertrag, aber der
Vorvertrag zu einem solchen»). Einmal ist diese Ansicht gar nicht zutreffend.
Es handelt sich vielmehr um einen eigentlichen Vertrag auf Errichtung eines
Grundpfandes in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faustpfandes
an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag gleichfalls der Formvorschrift
von Art. 799 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1	Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2	Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.666

ZGB (vgl. Art. 22

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 22 - 1 Durch Vertrag kann die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages begründet werden.

OR).
2. ­ An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vorbeigegangen werden, weil
freilich ein Grundeigentümer durch einseitigen Willensakt Eigentümer- und
Inhaberschuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne darüber eine
öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen (Art. 20 der Grundbuchverordnung).
Besitzt er einen auf solchem Wege zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, so
kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlos

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verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder Liegenschaft
lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen Wertpapiers. Aber zu einer nicht
freiwillig, kraft Verfügungsrechtes über sein Grundeigentum, vorgenommenen
Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertraglicher Verpflichtung von
einem Andern angehalten und gerichtlich verurteilt werden, wenn die
Verpflichtung nicht nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1	Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2	Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.666

ZGB öffentlich
beurkundet wurde. (So richtig LEEMANN, ZU Art. 799 N. 27 und 28). Auch das
eventuelle Begehren um «Perfektionierung» der Schuldbriefe durch behördliche
Massnahmen setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, woran es
nach dem Gesagten fehlt.
3. ­ Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag hinsichtlich der beiden neuen
Schuldbriefe verbindlich sein, wenn die Beklagte vor dessen Abschluss von sich
aus solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und erst nachträglich
deren Unterzeichnung verweigert hätte. Die Klägerin scheint von einem solchen
Sachverhalt ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechtsantwort
erklärt, sie habe «diesbezüglich mit dem Grundbuchamt keine Rücksprache
genommen», und hierauf hat die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche
Anmeldung seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung oder gar
einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also angenommen werden, das
Grandbuchamt habe die Pfandtitel lediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw.
ihrer Rechtsvorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts verpflichtet
und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch) errichteten Schuldbriefen zu
sprechen.
4. ­ Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 1943 lässt sich die
vorliegende Klage keineswegs stützen. Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin
die «nach Wahl des Verkäufers» anzuerkennende neue Grundpfandgläubigerin sein
soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht sie nicht diese Stellung,
sondern will neue Schuldbriefe als Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der
die Errichtung

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einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält keine Verpflichtung zur
Errichtung von Schuldbriefen und zu deren Verpfändung.
Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grundpfandverschreibung
ungerechtfertigt bereichert sei, spielt endlich für die hier zu treffende
Entscheidung keine Rolle. Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines
Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was hier allein in Frage
steht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Standes
Zürich vom 31. August 1945 aufgehoben und die Klage abgewiesen.