BGE-70-II-271 - 1944-01-01 - DTF - Diritto civile - Bürgschaft, ungerechtfertigte Bereicherung.Passivlegitimation beim Bereicherungsanspruch aus...

S. 271 / Nr. 47 Obligationenrecht (d)

BGE 70 II 271

47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Oktober 1944 i. S. Boetsch gegen
Rickert.

Regeste:
Bürgschaft, ungerechtfertigte Bereicherung.
Passivlegitimation beim Bereicherungsanspruch aus Zahlung auf Grund einer
ungültigen Bürgschaft.
Cautionnement. Enrichissement illégitime.
Qualité pour défendre à une action pour enrichissement illégitime par suite
d'un paiement fait en raison d'un cautionnement invalide.
Fideiussione. Indebito arricchimento.
Legittimazione passiva nell'azione d'indebito arricchimento in seguito a
pagamento effettuato in base ad tura fideiussione non valida.

4.- Die beiden kantonalen Instanzen haben einen Bereicherungsanspruch des
Beklagten abgelehnt mit der Begründung, ungerechtfertigt bereichert wäre
allenfalls nicht der Kläger, sondern die Kantonalbank, der der Beklagte eine
Nichtschuld bezahlt habe. Die Schuld des Klägers gegenüber der Bank würde
wieder aufleben, wenn

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der Beklagte von dieser seine ohne gültigen Grund geleistete Zahlung
zurückforderte.
Dass der Beklagte einen Bereicherungsanspruch hat, steht ausser Zweifel. Er
hat die in Frage stehenden Zahlungen nicht vorgenommen, um der Bank oder dem
Kläger ein Geschenk zu machen, sondern weil er sich dazu für verpflichtet
hielt auf Grund der von ihm eingegangenen Bürgschaft. Er beabsichtigte also,
eine Verbindlichkeit zu erfüllen, die er infolge eines Irrtums über die
Rechtslage als bestehend ansah, während sie in Wirklichkeit gar nicht
existierte. Wie das Bundesgericht seit mehreren Jahrzehnten in konstanter
Rechtsprechung entschieden hat, ist aber zur Entstehung eines
Bereicherungsanspruches nicht ein Irrtum über Tatsachen erforderlich, sondern
es genügt auch ein blosser Rechtsirrtum (BGE 40 II 253, 41 II 485, 64 II 127).
Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für die Revision des Bürgschaftsrechts vom 20.
Dezember 1939 sah sogar ausdrücklich vor, dass eine Zahlung aus ungültiger
Bürgschaft nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung
zurückgefordert werden könne. Diese Bestimmung wurde dann aber gestrichen mit
der Begründung, dass sie als blosse Wiederholung eines allgemein gültigen
Grundsatzes überflüssig sei (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission S.
27; Protokoll I der ständerätlichen Kommission S. 20; StenBull NR 1940 S. 75,
78; StenBull StR 194 S. 406).
Fraglich ist somit einzig, gegen wen sich der Bereicherungsanspruch des
Beklagten richtet, ob gegen den Gläubiger, der die nicht geschuldete
Bürgschaftszahlung empfangen hat, oder gegen den Hauptschuldner. Diese Frage
ist bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden worden, und auch das
Schrifttum zum schweizerischen Recht nimmt zu ihr nirgends Stellung. Bei ihrer
Beantwortung ist davon auszugehen, dass nach Art. 492 OR der
Bürgschaftsvertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger der Hauptschuld
abgeschlossen wird, und nicht etwa zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner.

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Letzterer sucht zwar in der Regel den Bürgen und führt ihn dem Gläubiger zu,
um den in seinem Interesse liegenden Bürgschaftsvertrag zustande zu bringen.
Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner wird dagegen
durch den Bürgschaftsvertrag nicht geschaffen. Eine Zahlung, die der Bürge auf
Grund desselben vornimmt, erfolgt also nicht in Erfüllung einer
Vertragspflicht gegenüber dem Hauptschuldner, die im Bürgschaftsvertrag
verwurzelt wäre. Es lässt sich deshalb bei Ungültigkeit der Bürgschaft auch
nicht sagen, der Bürge habe bezahlt, weil er sich dem Hauptschuldner gegenüber
dazu für verpflichtet gehalten habe, in welchem Falle er nach der herrschenden
Meinung einen Bereicherungsanspruch gegen diesen hätte (AEBLI, Die
ungerechtfertigte Bereicherung nach schweizerischem OR, S. 82 f; Komm.
OSER-SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 63 OR; Komm. BECKER 2. Aufl. N. 6 zu Art. 63
OR; VON TUHR-SIEGWART I S. 406 bei Note 56; ferner für das deutsche Recht
Enneccerus § 220 Ziffer I 2 lit. d).
Der zahlende Bürge erfüllt aber auch nicht die Schuld des Hauptschuldners,
sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende
Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung
des Hauptschuldners geht (Komm. BECKER, N. 21, Komm. BECK, N. 78 ff., Komm.
OSER SCHÖNENBERGER, N. 6, alle zu Art. 492 OR). Aus diesem Grunde bewirkt denn
auch die Zahlung des Bürgen lediglich den Untergang seiner eigenen,
selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger, während die Hauptschuld
dadurch nicht erlischt, sondern, sofern die Bürgschaft gültig ist, als
Regressforderung auf den zahlenden Bürgen übergeht (OSER-SCHÖNENBERGER
a.a.O.). Ist die Bürgschaft ungültig, so hat der vermeintliche Bürge dem
Gläubiger eine Leistung erbracht, zu der er nicht verpflichtet war und auf die
- was für die Entscheidung der hier zur Diskussion stehenden Frage den
Ausschlag gibt - der Gläubiger auch keinen Anspruch hatte. Dieser hat vielmehr
vom allein massgebenden

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Verhältnis zum Bürgen aus betrachtet ein indebitum erhalten und ist deshalb zu
dessen Rückerstattung nach Bereicherungsgrundsätzen verpflichtet. Auch die
eidgenössischen Räte gingen bei der Behandlung des bereits erwähnten Art. 494
Abs. 4 des Entwurfs für das revidierte Bürgschaftsrecht offenbar von der
Auffassung aus, dass ein Bereicherungsanspruch aus ungültiger Bürgschaft sich
gegen den Gläubiger richte. Eine Minderheit wollte nämlich den genannten Abs.
4 ausmerzen, weil die Rückforderung einer bereits erfolgten Bürgschaftszahlung
unmoralisch wäre (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission, S. 27). Hievon
könnte aber selbstverständlich überhaupt nicht gesprochen werden, wenn der
Bereicherungsanspruch sich gegen den Hauptschuldner richten würde, der durch
die Zahlung des vermeintlichen Bürgen von der Hauptschuld gegenüber dem
Gläubiger befreit wäre und mangels gültiger Bürgschaft auch keinem
Regressanspruch seitens des Bürgen ausgesetzt ist.
Die hier vertretene Auffassung, die übrigens auch diejenige des römischen wie
des gemeinen Rechtes war (vgl. hierüber HERFORTH, Irrige Bezahlung einer
fremden Schuld, S. 91 ff.), ergibt sich aber nicht nur aus der rechtlichen
Konstruktion des Bürgschaftsverhältnisses, sondern wird zudem den
Anforderungen der Billigkeit und der praktischen Vernunft am besten gerecht.
Denn meistens wird der Bürge doch gerade deshalb einstellen müssen, weil der
Hauptschuldner zahlungsunfähig ist. Bei Ungültigkeit der Bürgschaft den
vermeintlichen Bürgen ausschliesslich an diesen zu verweisen, liefe daher
praktisch auf eine Entrechtung des ersteren hinaus, die eine unbillige Härte
bedeuten würde.
5.- Richtet sich aber der Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Bürgen
gegen den Gläubiger, so folgt daraus notwendigerweise, dass gegenüber dem
Hauptschuldner wenigstens vorerst ein solcher Anspruch nicht besteht. Denn
solange der Gläubiger damit rechnen muss, dass er wegen Ungültigkeit der
Bürgschaft zur Rückgabe

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der empfangenen Zahlung verhalten werden kann, solange ist auch der
Hauptschuldner noch der Gefahr ausgesetzt, dass der Gläubiger auf ihn greift.
Er ist daher nicht endgültig bereichert. Eine bloss provisorische Bereicherung
fällt aber als Grundlage für einen Bereicherungsanspruch natürlich zum
vorneherein ausser Betracht.
Diese Rechtslage, die eine blosse Ausgangssituation darstellt, kann sich
jedoch unter Umständen in der Weise verändern, dass der dem vermeintlichen
Bürgen primär gegen den Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch dahinfällt
und damit der Gelderwerb des Gläubigers unanfechtbar wird. Das hat zur Folge,
dass auch der Hauptschuldner nicht mehr mit einer Belangung durch den
Gläubiger zu rechnen braucht. Er ist also im Umfang der vom vermeintlichen
Bürgen geleisteten Zahlung nunmehr endgültig bereichert, so dass einem
Vorgehen des letzteren gegen ihn auf Herausgabe dieser sekundär eingetretenen
Bereicherung nichts im Wege steht.
Unanfechtbar kann der Gelderwerb des Gläubigers z. B. dadurch werden, dass der
Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Bürgen ihm gegenüber verjährt. Dies
fällt hier ausser Betracht...
Der vermeintliche Bürge kann aber auch auf seinen primären
Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger verzichten und dadurch den
Gelderwerb des letzteren zum endgültigen werden lassen. Ihm ein solches
Vorgehen zu verwehren, besteht kein Anlass. Dem Hauptschuldner widerfährt
damit kein Unrecht, da seine Situation dadurch nicht verschlechtert wird. Denn
würde der vermeintliche Bürge seine Zahlung vom Gläubiger zurückverlangen, so
verbliebe diesem seine Forderung aus dem Hauptschuldverhältnis im
entsprechenden Umfang, so dass der Schuldner den Betrag dann eben aus diesem
Titel schuldig wäre.
Ein solcher Verzicht des Beklagten ist hier in der Tat anzunehmen.