BGE-70-II-245 - 1944-01-01 - BGE - Zivilrecht - 1. Markenschutz.a) Soweit eine hinterlegte Marke für nicht eingetragene Waren gebraucht wird, ist...

S. 245 / Nr. 44 Markenschutz (d)

BGE 70 II 245

44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1944 i. S. Neue Warenhaus A.-G.
gegen Affolter.

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Regeste:
1. Markenschutz.
a) Soweit eine hinterlegte Marke für nicht eingetragene Waren gebraucht wird,
ist sie einer nicht hinterlegten Marke gleichgestellt.
c) Art. 6 Abs. 3 MSchG ist auf nicht hinterlegte Marken nicht anwendbar.
1. Schutzfähigkeit
a) Der Richter hat von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Marke schutzfähig ist.
c) Das Wort «Unic» ist nicht Gemeingut.
1. Protection des marques de fabrique.
a) En tant que la marque est employée pour des marchandises non indiquées à
l'enregistrement, elle est pareille à une marque non déposée.
c) L'art. 6 al. 3 LMF est inapplicable aux marques non déposées.
1. Droit de la protection.
a) Le juge examine d'office si une marque a droit à la protection légale.
c) Le mot «Unic» n'est pas tombé dans le domaine public.
1. Protezione delle marche di fabbrica.
a) In quanto la marca di fabbrica è usata per merce non indicate
nell'iscrizione, essa è uguale ad una marca non depositata.
c) L'art. 6 cp. 3 LMF non è applicabile alle marche non depositate.
1. Diritto alla protezione.
a) Il giudice esamina d'officio se una marca ha diritto alla protezione
legale.
c) La parola «Unic» non è di dominio pubblico.

A. - Die Klägerin, die Neue Warenhaus A.-G., führte bis zum 2. September 1943
die Firma EPA, Einheitspreis-Aktiengesellschaft (UNIP, Uniprix Société
Anonyme). Sie ist Inhaberin der folgenden schweizerischen Marken:
1. der am 26. Oktober hinterlegten und am 18. Januar 1930 veröffentlichten
Marke Nr. 71434, die aus dem Wort «UNIP» besteht, das von einem Oval
eingerahmt ist. Die Marke ist für folgende Waren eingetragen:
Nähr- und Genussmittel, Kolonialwaren; Haushaltungsgegenstände, Waschartikel
und Brennmaterialien, Bureauartikel, Schreib- und Papierwaren;
Parfumeriewaren, Drogen und Chemikalien, Manufakturwaren, Kurz- Weiss- und
Wollwaren; Schuhwaren.

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2. der am 28. Juli 1931 hinterlegten und am 3. September 1931 veröffentlichten
Marke Nr. 75639. Diese besteht aus einem ausgefüllten Rhombus, auf dem sich
das im Negativdruck dargestellte und in der Form dem Rhombus folgende Wort
«UNIP» abhebt. Die Marke ist eingetragen für:
Kurzwaren, Erzeugnisse der Textilindustrie, Haushaltartikel Holz- und
Bürstenwaren, Glas- und Porzellanwaren, Lebensmittel, Parfumeriewaren,
Lederwaren, Bijouteriewaren, Eisenwaren, Bureauartikel, photographische
Artikel, Spielwaren, Schuhwaren, Tabakwaren (Tabake, Zigarren, Stumpen,
Zigaretten etc.).
3. der am 7. Oktober 1943 hinterlegten und am 9. November veröffentlichten
Marke Nr. 105512, die das Wort «UNIP» in Blockschrift wiedergibt. Die Marke
ist für eine ganze Reihe allgemein bezeichneter Waren eingetragen, u. a. für
«Messerwaren».
Die Klägerin verwendet die Marke «UNIP» u. a. für Rasierklingen, die sie in
ihren Ladengeschäften verkauft.
B. - Der Beklagte, André Affolter in Court, hinterlegte am 21. Mai 1943 unter
Nr. 104537 die Marke «UNIC» für elektrische Rasierapparate. Die Marke wurde am
22. Juni 1943 veröffentlicht. Sie besteht einzig aus dem Worte «UNIC», das in
breiten, schraffierten Buchstaben von rundlichen Formen wiedergegeben ist.
G. - Mit der am 20. Oktober 1943 eingereichten Klage stellte die Neue
Warenhaus A.-G. folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Marke «UNIC» für elektrische Rasierapparate
ungültig sei und die Marke sei deshalb zu löschen.
2. Es sei dem Beklagten zu verbieten, die Marke «UNIC» weiterhin für seine
Rasierapparate zu verwenden.
Mit Urteil vom 14. Januar 1944 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die
Klage gänzlich ab.
D. - Hiegegen hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem
Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage zuzusprechen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Marken «Unip» und «Unic» sind zur Hauptsache Wortmarken. Die
zeichnerische Gestaltung, die sich in der Schriftform der Buchstaben, bei den
Marken der Klägerin auch in der Umrahmung des Markenwortes zeigt, ist von
untergeordneter Bedeutung.
Bei Wortmarken kommt es für die Unterscheidung im Sinne von Art. 6 Abs. 1
MSchG auf den Wortklang und das Wortbild an. Diese sind bei «Unic» und «Unip»
fast gleich. Die unterscheidenden Konsonanten «c» und «p» prägen sich in der
Erinnerung der Abnehmer zwar deshalb leichter ein, weil die beiden Worte keine
reinen Phantasiebezeichnungen darstellen. Dies gilt wenigstens für das
französische Sprachgebiet. «Unic» erinnert durch seinen Klang an das
Eigenschaftswort «unique». «Unip» ist die - sogar in der frühern Firma der
Klägerin enthaltene - Abkürzung von «Uniprix», der ehemaligen, noch immer
bekannten Geschäftsbezeichnung der Klägerin. Gleichwohl muss wegen des doch
sehr ähnlichen Gesamteindruckes angenommen werden, dass sich die beiden Worte
nicht durch wesentliche Merkmale voneinander unterscheiden.
«Unip» wurde als Marke zuerst eingetragen und - wie nicht bestritten ist -
auch zuerst gebraucht. Das fast gleiche Wort «Unic» darf deshalb nur soweit
als Marke verwendet werden, als dadurch der Schutzbereich der Marke «Unip»
nicht verletzt wird. Dieser wird durch Art. 6 Abs. 3 MSchG umschrieben. Der
Beklagte darf mit «Unic» nicht solche Waren kennzeichnen, für welche die Marke
«Unip» bestimmt ist, und ferner nicht solche, die von diesen eingetragenen
Waren «ihrer Natur nach nicht gänzlich abweichen». Massgebend sind dabei nur
die in den Jahren 1929 und 1931 hinterlegten Warenlisten, während das im Jahre
1943 hinterlegte Verzeichnis ausser Betracht fällt, da es unbestrittenermassen
nach Eintragung und Ingebrauchnahme der Marke «Unic» eingetragen wurde.

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Die Marke «Unic» wird einzig für elektrische Rasierapparate beansprucht.
Solche werden in den Verzeichnissen der Klägerin nicht ausdrücklich erwähnt.
Sie lassen sich auch nicht in eine der darin aufgezählten Warengruppen
einordnen. Doch frägt sich nach Art. 6 Abs. 3 MSchG weiter, ob elektrische
Rasierapparate ganz von den Waren abweichen, für welche die Marke «Unip»
bestimmt ist. Da die Verzeichnisse der Klägerin begrifflich nicht genau
abgrenzbare Warengruppen anführen (z. B. Eisenwaren), ist nach der
Verkehrsauffassung zu entscheiden, in welchem Verhältnis die Ware des
Beklagten zu diesen Warengruppen steht. Die Vorinstanz, die als Fachgericht am
ehesten die Ansicht der beteiligten Kreise zu kennen in der Lage ist, ging nun
im angefochtenen Urteil ohne weiteres davon aus, dass elektrische
Rasierapparate von den Warengruppen der «Unip»-Verzeichnisse gänzlich
abweichen. Für das Bundesgericht liegt kein Anlass zu einer andern
Stellungnahme vor, umsoweniger, als Art. 6 Abs. 3 MSchG eine gewisse
Bestimmtheit in der Warenangabe voraussetzt; fehlt diese, so darf sich die
daraus ergebende Schwierigkeit der Abgrenzung folgerichtig nicht zu Gunsten
des Markeninhabers auswirken, der eine klare Fassung unterlassen hat.
Die Klägerin kann somit auf Grund des MSchG trotz der Ähnlichkeit der
Markenworte keinen Schutz beanspruchen. Daran ändert der Umstand nichts, dass
«Unip» früher auch ein Bestandteil ihrer Firma war. Denn diese Firma wurde
noch vor Einreichung der Klage gelöscht. Übrigens gewährt das MSchG den Firmen
keinen stärkern Schutz als den Marken im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG; es
unterwirft sie insbesondere auch den materiellrechtlichen Beschränkungen des
Art. 6 , trotz der allgemeinen Fassung von Art. 3 Abs. 1 .
2.- Für den vorliegenden Rechtsstreit fällt aber nicht nur das MSchG in
Betracht. Die Klägerin verwendet die Marke «Unip», auch für Rasierklingen, und
zwar, wie nach den Ausführungen der Vorinstanz anzunehmen ist, schon seit
längerer Zeit, jedenfalls schon vor der Eintragung und

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Ingebrauchnahme der Marke «Unic». Rasierklingen werden aus Stahl hergestellt
und dienen der persönlichen Körperpflege. Sie sind daher entgegen der Ansicht
der Klägerin weder «Eisenwaren» noch «Haushaltungsgegenstände». Indem die
Klägerin Rasierklingen mit der Marke «Unip» kennzeichnete, dehnte sie deshalb
den Gebrauch dieser Marke auf neue, in ihren Listen von 1929 und 1931 nicht
verzeichnete Waren aus. Damit wurde aber auch ihr Markenrecht über den Inhalt
des Registereintrages hinaus erweitert. Denn gemäss feststehender
Rechtsprechung richten sich der Bestand und der Umfang des Markenrechts nach
dem tatsächlichen Gebrauch. Und schon auf Grund dieses Gebrauchs, kraft seines
Persönlichkeitsrechtes, dessen Ausfluss das Markenrecht ist, hat der
Markeninhaber Anspruch auf Löschung einer spätern Marke, die ihn in der
Verwendung der seinen stört (Art. 28 ZGB, Art. 48 OR, BGE 56 II 412). Die
Eintragung in das Markenregister hat bloss deklarative Bedeutung und bewirkt
dazu noch, dass dem Markeninhaber der gesteigerte Rechtsschutz des MSchG
zuteil wird.
Die Klägerin kann somit gegenüber der Marke des Beklagten auch insofern Schutz
beanspruchen, als sie durch diese in der Verkehrsgeltung gestört wird, die
durch den Gebrauch der Marke «Unip» für Rasierklingen zu ihren Gunsten
entstanden ist und in der ihre wirtschaftliche Persönlichkeit zum Ausdruck
kommt. Nur ist dieser Schutz eben kein markenrechtlicher. Auf die dem
Markeninhaber günstige Umschreibung des Schutzbereiches in Art. 6 Abs. 3 MSchG
(BGE 38 II 708, 56 II 404) kann sich die Klägerin nicht berufen, und es ist
demgemäss nicht zu prüfen, ob Rasierklingen und elektrische Rasierapparate
gänzlich verschiedene Waren sind (was die Vorinstanz bejaht hat). Denn Art. 6
Abs. 3 bildet einen Bestandteil des erhöhten Rechtsschutzes, der dem
eingetragenen Markeninhaber vorbehalten ist - aber nur im Umfang seiner
Eintragung. Mit Bezug auf die nicht eingetragenen Waren ist die hinterlegte
Marke unter dem Gesichtspunkt des

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Art. 6 Abs. 3 wie eine nicht eingetragene Marke zu behandeln. Der deutsche
Wortlaut des Gesetzes könnte zwar zu einer weitern Auslegung Anlass geben, da
er allgemein die gänzliche Abweichung von solchen Waren verlangt, die mit der
schon hinterlegten Marke «versehen» sind. Der französische Gesetzestext
gebraucht aber die nach dem ganzen Zusammenhang richtigere Ausdrucksweise,
indem er nur von der Verschiedenheit von solchen Waren spricht, «auxquels la
marque déposée se rapporte».
Eine Verletzung des durch den Gebrauch erworbenen Rechtes der Klägerin wäre am
ehesten in der Weise möglich, dass der Ruf der «Unip»-KIingen zu Gunsten der
«Unic»-Apparate ausgenützt würde. Da es sich nicht um gleiche Waren handelt,
wäre dies vor allem dann anzunehmen, wenn die Marke «Unip» - gleich wie etwa
die Marke «Gillette» - gerade für Rasierklingen besonders bekannt wäre, sodass
sich ihr Ruf leicht auf andere zum Rasieren verwendete Waren übertragen würde.
Das trifft jedoch nicht zu. Rasierklingen sind nur eine der vielen und
mannigfaltigen Waren, die unter der Marke «Unip» vertrieben werden. «Unip»
kann auch nicht als sogenannte Weltmarke angesprochen werden, deren
universeller Ruf sich ohne weiteres für ganz anders geartete Erzeugnisse
auswerten liesse. Sie hat vielmehr die Bedeutung einer Hausmarke; der Käufer
erwartet «Unip»-Waren einzig in den Warenhäusern der Klägerin. Überhaupt ist
die Verkehrsgeltung der «Unip»-Klingen wegen dieser Beschränkung auf bestimmt
geartete, dem Bewusstsein der Käufer sich leicht einprägende Verkaufsstellen
so klar abgegrenzt, dass eine Ausnützung durch den Beklagten leicht
festzustellen wäre. Nun geht aber aus den eigenen Angaben der Klägerin und der
verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hervor, dass die Klägerin gar keine
elektrischen Rasierapparate verkauft und dass anderseits «Unic»-Apparate
allgemein nicht in Warenhäusern, sondern nur in Spezialgeschäften erhältlich
sind. Die Absicht der Klägerin, in Zukunft elektrische Rasierapparate zu

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führen, ist unerheblich, da es auf den Zustand im Zeitpunkt der
Klageeinreichung ankommt. Schon wegen dieser scharfen Trennung der
Verkaufsstellen ist es höchst unwahrscheinlich, dass ein «Unic»-Apparat im
Hinblick auf «Unip»-Klingen gekauft wird. Dazu treten aber noch weitere
Umstände, die zum gleichen Schluss führen. Der elektrische Rasierapparat,
namentlich der «Unic»-Apparat, ist ein verhältnismässig teurer Gegenstand, der
in der Regel vom gleichen Käufer nur einmal angeschafft wird. Schon aus diesem
Grunde, aber auch wegen seines Verwendungszweckes, wird er erst nach
sorgfältiger Prüfung, häufig erst nach einer Probezeit gekauft. Der Käufer hat
daher Gelegenheit, sich die Marke genau zu merken. Er wird sie daher selbst
mit einer ähnlichen Marke nicht leicht verwechseln, zumal nicht mit der Marke
der Klägerin. Denn diese ist allgemein als ausgesprochene Handelsmarke
bekannt, während es sich bei der Marke «Unic» wie allgemein bei den Marken
elektrischer Rasierapparate um eine Fabrikmarke handelt; zudem liegt beim
Ankauf eines Präzisionsinstrumentes die Erinnerung an eine Warenhausmarke und
die damit verbundene Vorstellung von Massenartikeln und von Gegenständen
häufiger Neuanschaffung - zu denen Rasierklingen gehören - ferne. Im weitern
fällt der sachliche Unterschied der beiden Waren ins Gewicht. Zwar lassen sich
elektrische Rasierapparate und Rasierklingen ihrem Zweck nach unter den
Oberbegriff «Rasierartikel» einreihen; ihr Abnehmerkreis braucht nicht
notwendig verschieden zu sein, da auch der Besitzer eines elektrischen
Apparates gelegentlich Bedarf an Rasierklingen haben kann. Allein der Zweck,
das Entfernen des Bartes, wird auf ganz verschiedene Weise erreicht. Das
Erzeugnis des Beklagten stellt ein feinmechanisches Werk von höchster
Genauigkeit dar, das aus vielen aufeinander abgestimmten Einzelteilen besteht;
seine Messer werden durch einen im Apparat selbst eingebauten Elektromotor
bewegt; der Apparat wird durch den Anschluss an den elektrischen Strom in
Betrieb gesetzt; irgendwelche

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Hilfsmittel sind nicht erforderlich. Bei der Rasierklinge handelt es sich
dagegen nur um ein Messer von allerdings hoher Qualität, nicht aber um eine
selbständige Vorrichtung zum Rasieren. Die Klinge bildet nur Bestandteil einer
solchen Vorrichtung, die aber ganz anders und viel einfacher gebaut ist als
der elektrische Rasierapparat, wird sie doch von Hand bedient und bedarf es
bei ihrer Verwendung noch weiterer Hilfsmittel wie Seife und Pinsel.
Schliesslich fällt neben diesen objektiven Unterschieden weiter in Betracht,
dass für eine Absicht des Beklagten, den Ruf der «Unip»-Klingen oder
«Unip»-Waren im allgemeinen für sich auszuwerten, nicht der geringste
Anhaltspunkt vorliegt. Die Ähnlichkeit der beiden Marken ist allem Anschein
nach eine zufällige.
In Anbetracht aller dieser Umstände erscheint es als ausgeschlossen, dass die
Marke «Unip» als Vorspann der Marke «Unic» ausgenützt wird. Es ist auch nicht
ersichtlich, in welch anderer Weise die für Rasierklingen bestehende
Verkehrsgeltung der Marke «Unip» bedroht sein soll. Die angeführten
Unterschiede sind für jede Möglichkeit der Verwechslung zu erheblich und für
die Abnehmer zu auffallend. Insbesondere ist die Befürchtung, eine allenfalls
schlechter Ruf der «Unic»-Apparate könnte den «Unip»-Klingen schaden, nicht
begründet. Die dargestellten Verhältnisse führen vielmehr zum Schluss, dass
für den Verkehr auf keinen Fall die Vermutung nahe liegt, «Unic»-Apparate
seien eine Handelsware der Klägerin.
3.- Die Vorinstanz liess unerörtert, ob das Wort «Unic» überhaupt als Marke
schutzfähig ist oder ob es als Beschaffenheitsangabe und daher als Gemeingut
angesehen werden muss (Art. 3 Abs. 2 MSchG). Auch die Klägerin hat diese Frage
nicht aufgeworfen. Sie ist aber vom Richter von Amtes wegen zu prüfen. Denn
der Ausschluss gemeinfreier Zeichen vom Markenrecht bezweckt u. a. auch den
Schutz des Publikums vor Täuschungen, liegt also im öffentlichen Interesse.
Die vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum gemäss Art. 14 Ziff. 2
MSchG

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vorgenommene Prüfung steht der richterlichen Prüfung nicht entgegen, da sie
keine endgültige ist, und das Amt denn auch gemäss feststehender Praxis nur in
ganz klaren Fällen eine Marke zurückweist.
«Unic» stimmt dem Klange nach überein mit dem französischen Eigenschaftswort
«unique». Wäre einzig die Klangwirkung entscheidend, so müsste dem Worte
«Unic» als blosser Angabe der Eigenschaft «einzig, einzigartig» die
Schutzfähigkeit abgesprochen werden. Immerhin wäre auch für diesen Fall
festzuhalten, dass «unique» nicht eine gerade für elektrische Rasierapparate
charakteristische Eigenschaft bezeichnet, sondern bloss eine
Beschaffenheitsangabe allgemeinster Art darstellt, die zudem - im Gegensatz zu
Worten wie etwa «extra» und «prima» - im Geschäftsleben nicht so häufig
verwendet wird.
Indessen ist für die zu entscheidende Frage das Wortbild der Marke mindestens
ebenso wichtig. Denn in der Werbung und auf der Ware selbst tritt dem Käufer
zunächst überhaupt nur das Wortbild entgegen. Es prägt sich deshalb am
leichtesten ein. Dies zeigt sich gerade in einem Fall wie dem vorliegenden.
Elektrische Rasierapparate werden nicht auf das Hörensagen hin angeschafft,
sondern erst, nachdem der Käufer die Marke auf dem Apparat und in der Regel
auch auf der Gebrauchsanweisung gelesen hat.
Dem Wortbild nach weicht aber «Unic» von «unique» nicht unerheblich ab. Es ist
um einen Drittel kürzer und unterscheidet sich noch durch den Buchstaben«c»;
ausserdem fehlt das für «unique» charakteristische «q». Diese Abweichungen
werden überdies durch die zeichnerische Gestaltung des Markenwortes
hervorgehoben. Sie sind augenfällig genug, damit «Unic» im französischen
Sprachgebiet nicht einfach mit «unique» gleichgesetzt, sondern als eigene, mit
einer gewissen Willkür gebildete Wortschöpfung aufgefasst wird. Der Gebrauch
der Anpreisung «unique» wird somit dem Verkehr nicht verunmöglicht.
Im deutschen Sprachgebiet ist «unique» als Fremdwort

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in der Bedeutung von «einzig» bekannt, sodass sich auch deswegen frägt, ob
«Unic» der Schutzfähigkeit entbehrt. Das von «unique» abweichende Wortbild
fällt hier weniger in Betracht, da Fremdwörter im Deutschen und namentlich im
- Geschäftsleben häufig unterschiedlich und unrichtig geschrieben werden.
Indessen gehört «unique» - auch hier wieder im Gegensatz zu «extra» und
«prima» - zu den wenig geläufigen Fremdwörtern, sodass «Unic» vom
deutschsprechenden Durchschnittskäufer weit eher noch als Phantasiewort denn
als reine Beschaffenheitsangabe verstanden wird. Wäre es anders, so würde die
Frage, ob «Unic» Gemeingut sei, jedenfalls schon im kantonalen Verfahren
aufgeworfen worden sein.
Für das italienische Sprachgebiet stellt sich die Frage nicht, da sich im
Italienischen mit «Unic» kein Sinn verbindet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Bern vom 14. Januar 1944 bestätigt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 28 - 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
¹	Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
²	Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.