BGE-70-II-207 - 1944-01-01 - ATF - Droit civil - Responsabilité des fonctionnaires. Responsabilité du médecin.1. Lorsque le canton n'a pas fait...

S. 207 / Nr. 36 Obligationenrecht (f)

BGE 70 II 207

36. Extrait de l'arrêt de la Ie Section civile du 10 octobre 1944 dans la
cause D r X c. Y.

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Regeste:
Responsabilité des fonctionnaires. Responsabilité du médecin.
1. Lorsque le canton n'a pas fait usage de la faculté de régler la
responsabilité de ses fonctionnaires pour le dommage qu'ils causent dans
l'exercice de leur charge (art. 61 CO), cette responsabilité est régie par les
art 41 et sv. CO. C'est le cas pour le chirurgien qui procède à une opération
non pas en vertu d'un mandat privé, mais dans l'accomplissement de sa fonction
publique de médecin d'un hôpital cantonal.
2. Le chirurgien a le devoir d'identifier l'organe qu'il va sacrifier. S'il se
trompe et opère un autre organe, on peut présumer qu'il n'a pas pris les
précautions voulues; il lui incombe alors d'établir que, vu les circonstances
particulières du cas, sa méprise ne lui est pas imputable à faute.
Haftung des Arztes; Beamtenhaftung.
1. Hat ein Kanton nicht Gebrauch gemacht von der Möglichkeit, Bestimmungen
aufzustellen über die Verantwortlichkeit seiner Beamten für den Schaden, den
sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen (Art. 61 OR), so
sind für die Haftung Art. 41 ff. OR massgebend. Dies ist der Fall für den
Chirurgen, der eine Operation nicht auf Grund eines privatrechtlichen
Auftrages vornimmt, sondern in Ausübung seiner öffentlichen Funktion als
kantonaler Spitalarzt.
2. Der Chirurg ist verpflichtet, das Organ, das er zu entfernen beabsichtigt,
genau zu identifizieren Operiert er versehentlich ein anderes Organ, so ist zu
vermuten, dass er nicht die erforderliche Sorgfalt beobachtet habe. Er trägt
daher die Beweislast dafür, dass ihm sein Versehen mit Rücksicht auf die
besonderen Umstände des Falles nicht zum Verschulden angerechnet werden könne.

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Responsabilità dei funzionari; responsabilità del medico.
1. Se un cantone non ha fatto uso della facoltà di disciplinare la
responsabilità dei suoi funzionari pel danno che causano nell'esercizio della
loro funzione (art. 61 CO), questa responsabilità è regolata dagli art. 41 e
seg. CO. Così è quando un chirurgo procede ad un'operazione non in virtù d'un
mandato privato, ma nell'esercizio della sua funziono pubblica di medico
d'un'ospedalo cantonale.
2. Il chirurgo ha il dovere d'identificare l'organo che intendo eliminaro.
S'egli s'inganna od opera un altro organo, si può presumere che non ha
proceduto con la precauzione necessaria devo quindi provare che, dato le
speciali circostanze del caso il suo sbaglio non gli può essere ascritto quale
colpa.

1.- La demanderesse n'a pas conclu de contrat privé avec le défendeur. Elle
s'est adressée à la Clinique chirurgicale de l'Hôpital de Genève et à ses
médecins. Cinq d'entre eux se sont occupés de son cas, deux pour la première
intervention, trois autres pour la seconde. Le règlement des services médicaux
de l'hôpital, du 23 juillet 1943, interdit aux chefs de clinique adjoints et
aux assistants internes de se faire une clientèle sous quelque forme que ce
soit. Le défendeur n'a donc pas opéré la demanderesse en vertu d'un contrat de
droit privé, mais dans l'accomplissement d'une fonction publique (art. 16 et
sv. du règlement).
L'art. 61 CO autorise les cantons à régler en dérogation aux dispositions du
code la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics
pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur
charge. Le Canton de Genève n'a pas fait usage de cette faculté. Sa loi du 23
mai 1900 sur la responsabilité civile de l'Etat de Genève et des communes ne
règle pas la responsabilité des magistrats, fonctionnaires et employés envers
les lésés; elle ne renvoie même pas aux art. 41 et sv. CO, ce qui, d'après la
jurisprudence, les rendrait applicables comme droit cantonal supplétif (RO 59
II 186).
La cause est donc régie par les dispositions du CO sur les actes illicites.
2.- La responsabilité étant ainsi réglée aux art. 41 et sv. CO, il incombait à
la demanderesse d'établir

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l'existence d'une négligence ou imprudence imputable au défendeur et celle
d'un dommage, ainsi que le lien de causalité entre la faute et le dommage.
a) La question primordiale est celle de l'artère ligaturée. La réponse de la
Cour cantonale à cette question est catégorique: l'examen du dossier ne permet
pas de douter que la carotide ait été ligaturée seule ou avec la thyroïdienne.
Aussi, le défendeur, tout en persistant à contester avoir ligaturé la
carotide, reconnaît qu'il doit s'incliner devant la constatation des juges du
fait (art. 81 OJ).
b) Il y a donc eu méprise. Les juges d'appel y voient une faute imputable au
défendeur. Les experts se bornent à parler d'un «fait très regrettable» qu'on
«ne saurait qualifier d'emblée de faute professionnelle». Ils n'excluent pas
la faute.
S'agissant d'une question de droit, le juge apprécie librement la portée
juridique de l'expertise, à la lumière des renseignements techniques fournis
par l'homme de l'art (RO 61 II 111).
Il est de jurisprudence constante que le praticien n'engage pas sa
responsabilité par le seul fait que, dans le diagnostic, dans le traitement ou
dans l'opération, il commet une erreur. Il n'est en faute que si sa méprise
provient d'un acte de légèreté ou de l'ignorance des choses qu'il aurait dû
savoir, s'il n`néglige par exemple de prendre, en cours d'intervention ou de
traitement les précautions que les règles généralement connues et admises lui
faisaient le devoir de prendre (RO 63 II 300, 62 II 274, 64 II 205).
Dans le domaine chirurgical, le juge doit se montrer particulièrement
circonspect. La chirurgie comporte nécessairement une certaine hardiesse, une
certaine acceptation du risque. L'opération est en soi un mal destiné à éviter
un mal plus considérable. Condamner sans examen plus approfondi un chirurgien
parce qu'il a décidé d'opérer alors que l'intervention ne s'imposait peut-être
pas, ou parce qu'il a commis une erreur de technique opératoire, pourrait
avoir pour conséquence d'empêcher les

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chirurgiens d'intervenir dans les cas douteux, leur abstention pût-elle être
fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberté
d'appréciation dans sa décision sur l'opportunité d'opérer et dans le choix de
la technique opératoire. La même retenue du juge se justifie lorsque, au cours
d'une opération, survient un accident en quelque sorte manuel. Chacun peut
faire un faux mouvement ou un geste maladroit. La main du chirurgien n'est pas
infaillible, ni son oeil. Il peut donc lui arriver que son scalpel glisse et
atteigne un organe vital ou que quelque chose échappe à sa vue.
La situation est tout autre quand le dommage n'est pas la conséquence d'une
méprise ou d'une maladresse excusables, parce qu'inhérentes à la faillibilité
humaine, mais d'un manquement impardonnable aux règles de l'art (v. p. ex. RO
62 II 274). Aussi, lors de son intervention, le chirurgien est-il tenu de
prendre toutes les précautions commandées par la technique opératoire et par
les circonstances du cas pour réduire le plus possible les dangers de
l'opération. On est en droit d'exiger de lui une attention particulière,
puisque les suites d'une négligence peuvent être des plus graves (RO 18 p.
348; 30 II 304; 64 II 205).
c) Le défendeur est un praticien expérimenté et adroit, chef-adjoint d'une
clinique chirurgicale universitaire. La demanderesse ne lui reproche pas
d'ignorer les règles de son art et la technique de l'opération du goitre. En
revanche, elle lui reproche, et avec raison, d'avoir ligaturé une artère sans
être absolument sûr que c'était bien la thyroïdienne et elle seule. Dans une
intervention sanglante, le chirurgien doit s'assurer que son scalpel atteint
bien l'organe voulu et n'atteint que cet organe. Son souci primordial doit
être de s'orienter dans le champ opératoire et dans la complexité des tissus
et des vaisseaux, de trouver des repères lui permettant d'être certain d'avoir
identifié l'organe à opérer. Si, au moment de procéder à l'ablation ou à la
ligature, il n'a pas cette certitude, il doit s'arrêter et s'assurer qu'il ne
se trompe pas, en vérifiant les repères

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notés ou en en cherchant d'autres. Et si, néanmoins, il n'y parvient pas, il a
le devoir de surseoir à l'opération, sauf peut-être dans des cas désespérés ne
souffrant aucun délai, où il faut risquer le tout pour le tout. Ne pas
considérer - sauf dans des circonstances exceptionnelles - comme une faute
l'erreur d'orientation au cours d'une intervention ou, plus précisément,
l'erreur d'identification de l'organe au moment où il est sacrifié serait
diminuer outre mesure la responsabilité professionnelle du chirurgien. La
personne qui se confie à lui doit pouvoir compter sur sa vigilance scrupuleuse
et avoir l'assurance qu'il interviendra là où il faut intervenir et pas
ailleurs.
En l'espèce, l'identification de l'artère thyroïdienne présentait sans doute
quelque difficulté, mais il n'y avait rien d'exceptionnel ni d'anormal dans le
cas de la demanderesse. Lors de la première intervention, le médecin «trouve
facilement et lie la thyroïdienne inférieure droite». L'opération du goitre
est du reste très fréquente. Le D r de Quervain, dans son ouvrage sur «Le
goitre» produit par le défendeur, range la ligature de l'artère thyroïdienne
inférieure parmi «les ligatures profondes les plus faciles qui soient» (p.
122). Si donc, comme cela est acquis au débat, le chirurgien se trompe et lie
la carotide, à savoir une artère essentielle de la tête, on peut en inférer
qu'il n'a pas pris les précautions voulues pour identifier l'artère à
ligaturer. Dans ce cas, le fardeau de la preuve se déplace et la présomption
de négligence qui pèse sur le défendeur ne peut être détruite que s'il établit
que, vu les circonstances particulières du cas, sa méprise ne lui est pas
imputable à faute.
Or le défendeur n'a pas réussi à se disculper. L'intervention n'offrait pas de
difficultés ni de complications spéciales. Il s'agissait d'une opération
courante. Le chirurgien a opéré en quatorze minutes, après avoir fait une
incision de 4 cm. seulement, dit la Cour cantonale. Ni l'une, ni l'autre de
ces circonstances, à la vérité, n'implique en soi une faute. Mais, vu l'erreur
commise, elles permettent, dans le cas

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particulier, d'en déduire qu'avant de ligaturer l'artère qu'il croyait être la
thyroïdienne le défendeur n'a pas fait le nécessaire pour s'assurer qu'il en
était bien ainsi. Il aurait pu à cet effet prolonger l'incision et agrandir de
la sorte le champ opératoire et, par là même, celui de ses investigations; il
aurait pu aussi recommencer son orientation, quitte à faire durer l'opération
quelques minutes de plus (la première intervention a pris, sans inconvénient,
trente minutes) Et cette précaution eût été d'autant plus justifiée que, selon
les experts, le corpuscule de Chassaignac était un «repére très peu sûr».
Les experts déclarent que l'artère réclinée par l'écarteur peut, dans certains
cas, glisser sous cet instrument tenu par l'assistant sans que celui-ci s'en
aperçoive; mais on ignore si cette hypothèse est réalisée en l'espèce, et le
serait-elle que la responsabilité du chirurgien ne s'en trouverait guère
atténuée. Car le risque de pareil accident rend d'autant plus indispensable
pour l'opérant de s'assurer, avant de procéder à l'acte définitif et grave de
la ligature, qu'il atteint l'artère thyroïdienne et non la carotide.
Tout bien considéré, on n'est donc pas dans le cas d'un accident opératoire dû
à une maladresse excusable, mais d'une négligence du détendeur par laquelle il
a engagé sa responsabilité, car les autres conditions de l'art. 41 sont aussi
remplies...