BGE-65-I-65 - 1939-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Réglementation cantonale du courtage immobilier.1. Attribution à une association privée du soin...

S. 65 / Nr. 14 Handels- und Gewerbefreiheit (f)

BGE 65 I 65

14. Arrêt du 2 juin 1939 dans la cause Association fribourgeoise des agents
immobiliers contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

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Regeste:
Réglementation cantonale du courtage immobilier.
1. Attribution à une association privée du soin d'en assurer l'exécution et le
respect (consid. 3).
a) Constitutionnalité au regard du droit cantonal?
b) Constitutionnalité au regard de l'art. 4 CF?
c) Mesure dans laquelle la délégation est contraire à l'art. 31 CF.
2. Prescriptions de police restreignant l'exercice de la profession de
courtier (consid. 4).
a) Le canton peut, sans violer l'art. 31 CF, exiger quo le courtier se munisse
d'une patente dont l'octroi est soumis à certaines conditions (examen portant
sur les connaissances juridiques du requérant). En outre, il peut percevoir un
droit annuel.
b) Cependant il est, in casu, contraire à l'art. 31 CF d'exiger du courtier le
dépôt d'une caution
c) Le canton peut-il exiger que le courtier tienne registre des contrats qu'il
conclut et produise un double de ces contrats?
3. Dispositions cantonales régissant le contrat do courtage (consid. 5).
Violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral:
l'exigence de la forme écrite (litt. a);
la fixation à 2% de la rémunération maximum (litt. e);

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l'inclusion obligatoire dans le salaire des débours du courtier (litt. c in
fine);
la défense faite au courtier de se faire rembourser d'autres frais que ses
frais de publicité si l'affaire n'aboutit pas (litt. d).
Kantonale Bestimmungen über die gewerbsmässige Liegenschaftenvermittlung.
1. Übertragung der Sorge für die Durchführung der Bestimmungen auf einen
privaten Verein (Erw. 3).
a) Ist diese Massnahme vom Gesichtspunkt des kantonalen Verfassungsrechts und
des Art. 4 BV aus zulässig?
b) Sie steht im vorliegenden Fall mit Art. 31 BV im Widerspruch.
2. Verhältnis gewisser Beschränkungen der Gewerbeausübung zu Art. 31 BV (Erw.
4).
a) Es widerspricht dem Art. 31 BV nicht, wenn ein Kanton die
Liegenschaftenvermittlung dem Patentzwang unterwirft, das Patent von gewissen
Voraussetzungen, wie von einer Prüfung der Rechtskenntnisse, abhängig macht
und dafür eine Taxe erhebt.
b) Dagegen verletzt die vorgesehene Kautionsauflage die Gewerbefreiheit.
c) Darf ein Kanton den Mäkler dazu anhalten, über die abgeschlossenen
Vermittlungsverträge ein Register zu führen und von jedem Vertrag ein Doppel
vorzulegen?
3. Kantonale Bestimmungen über den Mäklervertrag (Erw. 5). Der Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts wird verletzt durch:
die Vorschrift über die schriftliche Form (litt. a)
die Festsetzung eines Höchstbetrages des Mäklerlohns von 2% (litt. c);
die Vorschrift, dass im Mäklerlohn die Entschädigung für die Auslagen
inbegriffen sein muss (litt. c a. E.);
die Vorschrift, dass der Mäkler nur den Ersatz der Publika-tionskosten fordern
kann, wenn das Geschäft nicht zustande kommt (litt. d).
Norme cantonali relative all'esercizio della professione d'mediatore
d'immobili.
1. Il fatto di attribuire ad un'associazione privata il compito di assicurare
l'esecuzione ed il rispetto di tali norme è ammissibile dal punto di vista
della costituzione cantonale e dell'art. 4 CF 7 Inammissibilità di fronte
all'art. 31 CF.
2. Disposizioni di polizia che limitano l'esercizio della professione di
mediatore (consid. 4).
a) Senza violare l'art. 31 CF, un cantone può sottoporre il mediatore
all'obbligo di una Patente subordinata a certe condizioni (per es. ad un esame
delle cognizioni giuridiche del postulante) e può riscuotere una tassa annua.
b) Tuttavia, in concreto, viola l'art. 31 CF l'obbligo imposto al mediatore di
fornire una cauzione.
c) Un cantone può esigere che il mediatore tenga un registro dei contratti
ch'egli conclude e produca un duplo di questi contratti 7

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3. Disposizioni cantonali concernenti il contratto di mediazione (consid. 5).
Il principio della forza derogante del diritto federale è leso:
dall'obbligo della forma scritta (lett. a);
dal fatto che il massimo della mercede è stabilito a 2% (lett. c);
dall'inclusione obbligatoria delle spese del mediatore nella sua mercede
(lett. c in fine)
dal divieto di farsi rimborsare altre speso che non siano quello di publicità,
se l'affare non riesce (lett. d).

Résumé des faits:
A. - Le 17 novembre 1936, le Grand Conseil du Canton de Fribourg a porté un
décret qui soumet le courtage en matière de vente d'immeubles agricoles au
contrôle de l'Etat. L'art. 3 dispose:
«La Direction de l'Intérieur et de l'Agriculture est chargée de ce contrôle;
elle peut en confier l'administration au Secrétariat de l'Union des paysans
fribourgeois ou à une autre association ne poursuivant pas un but lucratif.»
Fondé sur ce décret et sur l'art. 418 CO, le Conseil d'Etat du Canton de
Fribourg édicta, le 25 mai 1937, un arrêté concernant le courtage en matière
de vente d'immeubles agricoles. En vertu de l'art. 1er de cet arrêté, le
contrôle du courtage est confié à l'Association de renaissance rurale «Les
Greffons». Cette association qui groupe a les paysans, les artisans, les
ouvriers et les personnes dévouées à la population rurale» est une association
privée au sens des art. 60 ss CC. Son but est de «promouvoir, dans le cadre de
la paroisse et par la famille, la renaissance morale, économique et sociale de
la population rurale». D'après l'art. 2 de l'arrêté, toute personne qui veut
faire le courtage des immeubles agricoles doit être au bénéfice d'une
«concession» qui lui est délivrée par l'Office de contrôle de l'Association, à
condition qu'elle justifie d'une connaissance suffisante de la législation
fédérale et cantonale en matière immobilière et fasse la preuve de son
honorabilité commerciale. Le refus ou le retrait d'une concession peut faire
l'objet d'un recours auprès de la Direction de l'Intérieur (art. 3). La
rédaction

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des formulaires de contrat de courtage doit être approuvée par l'Office de
contrôle (art. 5 ). L'art. 4 déclare considérer comme salaire excessif dans le
sens de l'art. 417 CO toute commission de courtage dépassant le 2% du prix de
vente d'un immeuble, et il ajoute que, les frais de publicité exceptés, les
débours sont compris dans la commission. L'art. 7 soumet l'octroi de la
concession à un droit fixe annuel de 200 fr. et astreint le requérant à
fournir une caution de mille francs. Le courtier a l'obligation, selon l'art.
6, de tenir un registre des contrats de courtage, dont l'Office de contrôle
peut exiger la production en tout temps. L'exercice du courtage sans
concession est passible d'une amende de 300 à 1000 fr.; la contravention aux
autres dispositions est punie d'une amende de 20 à 300 fr. Les amendes sont
prononcées par le préfet. L'Office de contrôle peut, en outre, retirer la
concession.
Dans la suite, l'Association «Les Greffons» a élaboré un règlement
d'application qui a été soumis au Conseil d'Etat et approuvé par lui le 2
novembre 1938. Le règlement fixe les conditions d'octroi de la concession, la
nature et la durée de celle-ci, les causes de retrait, les voies de recours;
il règle ensuite de façon détaillée le contrat de courtage lui-même.
B. - L'Association fribourgeoise des agents immobiliers a formé un recours de
droit public contre le règlement d'application ainsi que contre l'arrêté du
Conseil d'Etat, dans la mesure où il se trouve appliqué dans le règlement. Se
plaignant d'une violation des art. 4, 31, 64 CF et 2 disp. transit., la
recourante demande l'annulation du règlement dans son ensemble et des
dispositions de l'arrêté appliquées dans ledit règlement.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
1 et 2. - (Recevabilité).
3.- L'arrêté et le règlement attaqués ne se bornent pas à soumettre la
profession de courtiers en immeubles

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agricoles et le contrat de courtage lui-même à un certain nombre de
prescriptions de police; ils confient le contrôle du courtage en matière
d'immeubles agricoles à l'Association de renaissance rurale «Les Greffons».
C'est cette association qui délivre les «concessions» (art. 2 de l'arrêté,
art. 4 du règlement). Elle décide donc, du moins en première instance, si les
conditions prévues par l'art. 5 du règlement sont remplies, si la preuve de
l'honorabilité commerciale est rapportée (art. 2 al. 2 in fine arrêté), si le
contrat-type de courtage est conforme aux règles des art. 18 ss du règlement,
si les sûretés offertes sont suffisantes (art. 6 règlement), s'il y a lieu de
soumettre le requérant à un examen (art. 7 règlement; en revanche, l'examen
lui-même est subi devant un jury de trois membres choisis par la Direction de
l'Intérieur, art. 8). L'Association statue également sur le renouvellement
(art. 10) et surtout sur le retrait d'une concession (art. 14). Elle
prononcera cette dernière mesure notamment en cas de contravention aux
dispositions du règlement (litt. b). C'est par conséquent elle qui juge si le
courtier observe ces dispositions et en particulier celles des art. 18 ss qui
règlent le contenu du contrat, la rémunération due, etc. L'Association exerce
à cet effet une surveillance constante sur le courtier qui doit lui remettre
un double de chaque contrat qu'il passe (art. 18 ) et qui doit tenir un
registre des contrats de courtage dont l'Office de contrôle peut en tout temps
exiger la production (art. 6 de l'arrêté, art. 30 et 31 du règlement). De
même, si le préfet est compétent pour prononcer les amendes, c'est l'Office de
contrôle qui exerce la dénonciation.
Il importe de rechercher d'abord si, quelle que soit la validité de cette
réglementation en elle-même, l'attribution à l'Association «Les Greffons» du
soin d'en assurer l'exécution et le respect ne viole pas déjà les droits
constitutionnels des membres de la société recourante, dans la mesure du moins
où celle-ci s'en prévaut.
a) L'Association «Les Greffons» est appelée à s'acquitter

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de tâches qui incombent normalement à l'Etat et elle dispose à cette fin d'un
pouvoir qui appartient généralement aux autorités constituées. On pourrait se
demander si, du point de vue du droit public fribourgeois, cette délégation
repose sur une base légale et constitutionnelle suffisante. C'est un simple
décret muni de la clause d'urgence qui, en même temps qu'il chargeait le
Conseil d'Etat de l'exécution en général, soit apparemment d'édicter les
règles nécessaires, permettait à la Direction de l'Intérieur et de
l'Agriculture, chargée elle-même du contrôle du courtage, d'en confier
l'administration à une association ne poursuivant pas un but lucratif. A
supposer que les attributions de premier plan dévolues aux «Greffons» dans le
contrôle du courtage soient visées par les termes du décret, on peut s'étonner
que le Grand Conseil n'ait pas recouru, pour accorder à une association privée
pareille autonomie, à la voie législative ordinaire avec les garanties qu'elle
comporte. Mais la recourante n'invoque pas à cet égard le principe de la
séparation des pouvoirs (art. 31 Const. frib.); en particulier, elle ne
conteste pas l'urgence ni ne critique la forme du décret (cf. art. 28bis
Const. frib.).
b) La recourante prétend en revanche que la délégation d'une part de la
puissance publique à une association privée viole de façon générale le
principe de l'égalité des citoyens devant la loi. Mais on ne voit pas en quoi
l'Etat cantonal, qui peut créer de nouvelles branches de l'administration,
contreviendrait à l'art. 4 CF en dotant une association existante d'une
certaine autonomie administrative et en la chargeant de remplir certaines
fonctions de droit public. Dans un arrêt Cavezzali du 1er mai 1936, le
Tribunal fédéral a admis qu'il appartenait au droit public cantonal de décider
si une délégation de cette nature était possible. Il s'agissait alors
simplement, il est vrai, du pouvoir confié à un syndicat d'hôteliers
(Kurverein) de fixer et d'encaisser, sous la surveillance de la commune, des
taxes de séjour (Kurtaxen), tandis

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qu'en l'espèce la délégation est beaucoup plus étendue, puisqu'elle embrasse
la surveillance de toute une profession. Mais, pour faire une différence entre
les deux cas, il faudrait qu'un principe universellement reconnu du droit
public suisse interdise à l'Etat de se dessaisir en mains d'organisations
privées de certaines tâches étatiques. Or, loin de consacrer un tel principe
dans sa pratique, 1a Confédération s'est, dans plusieurs domaines, reposée sur
des groupements de particuliers du soin d'assurer certains services ou de
régler certains rapports, et les a ainsi incorporés dans l'organisation de
l'administration fédérale (Union suisse du commerce de fromage, Centrale
suisse du ravitaillement en beurre, Société coopérative suisse des céréales et
matières fourragères, Office suisse de compensation, etc.). On peut toutefois
douter si, du point de vue de l'art. 4 CF, l'Etat est en droit d'attribuer un
pouvoir de police à une association privée, alors que, comme en l'espèce, il
n'a aucune influence sur le recrutement des membres de l'Association et la
composition de l'Office de contrôle, et que, d'autre part, les personnes
chargées d'exercer la surveillance ne sont pas soumises à la responsabilité
qui est celle des magistrats et fonctionnaires publics. Il faut relever à ce
sujet que l'Association «Les Greffons» groupe principalement des paysans, et
plus particulièrement des propriétaires d'immeubles agricoles; cela ressort
non seulement des statuts des «Greffons», mais aussi du fait que le décret
envisageait de confier le contrôle au Secrétariat de l'Union des paysans
fribourgeois. Ainsi l'Association chargée de surveiller les courtiers se
trouve composée pour une large part de personnes appelées à traiter avec eux;
on peut dès lors craindre que le contrôle ne soit pas toujours exercé de façon
impartiale et dans l'intérêt public. On n'aurait pas les mêmes craintes si la
surveillance émanait d'une organisation groupant les courtiers eux-mêmes ou
d'une organisation de type paritaire. Pourtant ces considérations perdent de
leur force, tout au moins sur le terrain de l'art. 4 CF, si l'on

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constate que l'Office de contrôle des «Greffons» est lui-même subordonné à la
Direction de l'Intérieur et qu'il ne peut prendre aucune décision - notamment
en ce qui concerne le refus ou le retrait de la concession - qui ne soit
directement ou indirectement susceptible de recours à cette autorité. Au
demeurant, le Tribunal fédéral n'annule pour arbitraire une disposition de
portée générale que si elle implique une inégalité que rien ne justifie, si
elle n'a d'emblée aucune espèce de sens, ou enfin si elle constitue une
atteinte inadmissible à la liberté du citoyen (cf. RO 45 I 119, 48 I 262). Ces
griefs ne trouvent guère de fondement en l'espèce. Quoi qu'il en soit, la
question peut demeurer indécise, attendu que l'attribution de la surveillance
à l'Association «Les Greffons» se heurte en tout cas à l'art. 31 CF.
c) Cette disposition constitutionnelle, qui garantit la liberté du commerce et
de l'industrie, réserve le droit de l'Etat (de l'Etat cantonal, tant que la
Confédération n'en a pas fait usage) de soumettre à des prescriptions de
police l'exercice des professions industrielles et commerciales, aux fins,
notamment, d'assurer la loyauté des transactions et de protéger le public
contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures cessent d'être
compatibles avec l'art. 31 CF, non seulement si elles entravent le libre jeu
de la concurrence et favorisent certains concurrents au détriment des autres,
mais aussi lorsqu'elles ne sont pas nécessaires pour sauvegarder les intérêts
que l'Etat a le devoir de défendre. L'intervention de la police doit en effet
être proportionnée au but visé (FLEINER, Institutionen des deutschen
Verwaltungsrechtes p. 404/5). L'autorité n'a pas le droit de s'arrêter à une
solution qui rend particulièrement difficile l'exercice d'une profession,
alors qu'une solution plus libérale permettrait aussi bien d'atteindre le
résultat désiré (cf. pour la pratique du Conseil fédéral, SALIS, Droit
fédéral, no 780; de même le Tribunal fédéral, RO 52 I 236, arrêt non publié du
30 avril 1937 dans la cause Elsener). Or ce principe de

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proportionnalité doit s'appliquer non seulement au contenu même des
prescriptions qui régissent la profession, mais aussi à la manière dont la
surveillance est exercée. A cet égard, il apparaît d'emblée que si, au lieu
d'être confié à l'Association «Les Greffons», le contrôle du courtage
appartenait à un service de l'administration, il offrirait moins
d'inconvénients et plus de garanties pour les agents immobiliers. Les
considérations émises plus haut du point de vue de l'égalité des citoyens sont
entièrement valables sous l'angle de la liberté du commerce. L'Etat aurait une
influence directe sur le service qu'il instituerait tandis qu'il n'en a aucune
sur l'Office de contrôle des «Greffons». Les fonctionnaires chargés du
contrôle seraient responsables envers les courtiers et engageraient la
responsabilité de l'Etat d'après les règles générales du droit public
fribourgeois. Les agents immobiliers seraient assurés de plus d'impartialité
de la part d'un organe de l'Etat que de la part d'une association qui, malgré
son but idéal, représente des intérêts qui, dans une certaine mesure, sont
opposés à ceux des courtiers. On objecterait vainement que l'Association
n'exerce pas son contrôle en dernier ressort, qu'il y a recours à la Direction
de l'Intérieur et que les amendes sont prononcées par le préfet. Il reste en
effet que l'Association joue un rôle de premier plan dans la surveillance des
courtiers et que la décision de l'Office en première instance sur l'octroi ou
le retrait de la patente a une grande portée, car tout dépend de la pratique
qui sera introduite et l'on ignore tout du droit d'examen que se reconnaîtra
l'autorité de recours. Mais c'est particulièrement dans le pouvoir de l'Office
de se faire communiquer tous les contrats passés par le courtier que se
manifestent les inconvénients d'un contrôle exercé par une organisation
privée. Les membres de l'Office peuvent connaître les affaires qui vont se
conclure dans le canton et les personnes qui y sont intéressées. Ils sont
ainsi à même aussi bien d'influencer le mandant du courtier que de signaler
l'occasion à d'autres amateurs. Il n'y a

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pas d'assurance que les nombreux membres de l'Association elle-même ne
puissent obtenir la permission de consulter les registres de courtage qui
doivent être présentés à l'Office. Or, quoi qu'il en soit de l'obligation du
courtier de communiquer chaque contrat et de produire son registre (ci-dessous
consid. 4), il est clair que si le secret n'est pas sauvegardé, l'exercice de
la profession devient quasi impossible. Le Conseil d'Etat objecte que les
membres de l'Office sont tenus au secret d'usage; mais ce secret n'est rappelé
nulle part et le secret qui lie les fonctionnaires ne peut être étendu sans
autre aux organes d'une association privée. D'autre part, l'absence de règles
sur la responsabilité se fait spécialement sentir ici. Le Conseil d'Etat
déclare que si des abus se produisaient, il retirerait le contrôle aux
«Greffons». Cette réserve est insuffisante, elle ne réparerait d'ailleurs pas
le dommage causé. Quant à une action civile contre les membres de l'Office qui
violeraient le secret, elle est soumise à tous les aléas d'un procès; en
l'absence d'une disposition formelle, le courtier serait en peine de prouver
l'illicité de la révélation faite; le défendeur peut être insolvable et
l'arrêté ni le règlement n'exigent aucune caution des membres de l'Office. Au
demeurant, il s'agit avant tout de prévenir des abus, et la menace d'une
action en dommages-intérêts est à cet égard un moyen inadéquat.
Pour tous ces motifs, l'attribution du contrôle du courtage à l'Association
«Les Greffons» n'est pas compatible avec l'art. 31 CF, alors surtout que le
but visé pourrait aussi bien être atteint si la surveillance était confiée à
un service de l'administration. Il n'est pas dit que, dans ce cas, le Canton
de Fribourg ne puisse reconnaître aux «Greffons» un rôle consultatif, sans
pouvoir de décision. Il n'est pas jugé non plus que, si les garanties
suffisantes sont données, la surveillance ne puisse être attribuée à une
organisation de type paritaire groupant les représentants des propriétaires
d'immeubles agricoles

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et des agents immobiliers. Mais, en l'état, toutes les dispositions du
règlement et de l'arrêté qui délèguent à l'Association de renaissance rurale
«Les Greffons» la surveillance du courtage en matière de vente d'immeubles
agricoles et qui chargent ladite association (ou son Office de contrôle) de
tâches quelconques sont, dans cette mesure, annulées. En revanche, les mêmes
dispositions, comme d'ailleurs les autres dispositions du règlement, demeurent
en force, sous réserve des considérants ci-après, dans la mesure où le soin
d'en assurer l'exécution et le respect pourrait être remis à un service de
l'Etat ou, le cas échéant, à une organisation paritaire.
4.- La recourante critique pour elle-même la réglementation à laquelle le
Conseil d'Etat a soumis la profession de courtier en immeubles agricoles et le
contrat de courtage en cette matière. Elle ne conteste pas, avec raison, le
principe d'une réglementation de police; mais elle soutient que les
dispositions édictées passent la mesure compatible avec l'art. 31 CF tel qu'il
a été interprété par la jurisprudence.
a) Le Tribunal fédéral a déjà jugé (RO 42 I 15) que le canton pouvait, sans
violer la liberté du commerce et de l'industrie, subordonner l'exercice de la
profession de courtier en immeubles à la possession d'une patente dont la
délivrance suppose certaines garanties de nature personnelle et objective, car
l'expérience apprend que, dans cette branche d'activité, la confiance du
public peut facilement être surprise. Rien ne s'oppose donc au principe d'une
«concession» (art. 2 de l'arrêté, art. 4 du règlement), ni même à l'obligation
de la renouveler périodiquement (art. 10 du règlement). Le Canton de Fribourg
n'exige cependant une patente que des courtiers en immeubles agricoles, et non
pas des autres agents immobiliers; on n'a pas à rechercher si ce traitement
différentiel se justifie, la recourante ne formulant pas le grief d'inégalité.
Que le requérant doive faire la preuve de son honorabilité commerciale (art. 2
al. 2 de l'arrêté) au moyen d'un extrait

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du casier judiciaire, d'un certificat de bonnes moeurs, d'un curriculum vitae,
voire d'exemplaires du contrat-type de courtage qu'il se propose d'utiliser
(art. G litt. a-d du règlement), il n'y a là rien à reprendre. Que le candidat
doive, en se soumettant au besoin à un examen, justifier d'une connaissance
suffisante de la législation fédérale et cantonale en matière immobilière, on
ne peut en principe voir là une exigence excessive. La recourante soutient
toutefois que l'examen prévu par l'art. 8 du règlement est hors de proportion
avec la nature de l'activité du courtier. Ce grief n'est pas sans fondement.
Si l'intermédiaire doit pouvoir informer son client des conditions d'une vente
immobilière, notamment au point de vue fiscal, c'est en définitive à
l'officier public qui instrumente l'acte d'assurer le respect du droit et la
sauvegarde des intérêts du fisc. L'examen portant sur les principes généraux
du droit, les lois fiscales (timbre, enregistrement, impôts) et le droit du
courtage devra donc conserver un caractère très élémentaire. L'association
recourante n'attaque pas l'art. 7 du règlement d'après lequel seules les
personnes domiciliées dans le Canton de Fribourg peuvent obtenir une
concession. Elle n'aurait sans doute pas eu qualité pour le faire, car elle ne
groupe que des agents immobiliers demeurant sur territoire fribourgeois. On
n'a dès lors pas à examiner si la condition exigée est admissible, ni si des
courtiers étrangers au canton ne pourraient pas à l'occasion exercer leur
profession dans le Canton de Fribourg.
b) La recourante s'élève contre la perception d'un droit annuel de 200 fr.
(art. 7 de l'arrêté; rappel à l'art. 14 du règlement). On ne sait pas
exactement dans quelle mesure il s'agit d'un émolument et dans quelle mesure
il s'agit d'un impôt. Le Conseil d'Etat invoque la nécessité de rétribuer le
personnel des «Greffons» et il semble dès lors considérer que le droit de
patente est uniquement un émolument. Etant donnée sa périodicité, cet
émolument apparaît fort élevé. Il ne serait cependant incompatible avec l'art.
31 CF que s'il avait un caractère prohibitif. L'association

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recourante le prétend, mais pour une partie seulement de ses membres. Le
recours n'est à cet égard pas suffisamment motivé. Chaque membre de
l'Association demeure libre de recourir contre l'assujettissement à la
redevance, s'il estime que celle-ci rend impossible l'exercice de son
activité. La recourante n'a pas soutenu qu'en tant que le droit de patente
constituerait un impôt, il n'aurait pas de base légale.
c) La recourante critique l'obligation du requérant de fournir une caution de
1000 fr. (art. 7 de l'arrêté; art. 5 litt . e et art. 6 du règlement). Elle ne
soutient pas ou du moins pas avec une précision suffisante que cette somme
serait en soi excessive. Au demeurant, cela ne pourrait être le cas que pour
certains membres de l'Association, non pas pour tous. En revanche, elle relève
- ce qui est exact - que ni l'arrêté ni le règlement ne disent ce que doit
garantir la caution. D'après la réponse du Conseil d'Etat, la caution est
destinée, d'une part, à assurer le respect des prescriptions de police et,
d'autre part, à ménager au client la possibilité d'obtenir du courtier la
réparation du dommage causé. Le Conseil d'Etat vise en premier lieu sans doute
le paiement d'amendes; en effet l'arrêté ni le règlement ne disposent - et
telle n'a pas été l'intention de leurs auteurs - que la caution serait
exigible à la première contravention sans égard à la peine prononcée
(disposition qui appellerait d'ailleurs les plus sérieuses réserves). Or on ne
peut en principe exiger une caution pour garantir les amendes que le candidat
est simplement dans le cas d'encourir; ce serait là une restriction
inadmissible de la liberté économique (BURCKHARDT, Comment. p. 245; cf.
l'arrêt non publié du 3 mars 1939 dans la cause Verband der kaufmännischen
Auskunfts-Institute der Schweiz, consid. 3). Quant à l'autre motif donné par
le Conseil d'Etat, il ne légitime pas non plus l'assujettissement à une
caution. La jurisprudence admet, il est vrai, qu'une caution peut être exigée
du professionnel pour garantir les engagements d'affaires qu'il contracte
envers les particuliers,

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lorsque la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection
particulière du cocontractant (cf. BURCKHARDT, Comment. p. 246). Mais si le
Conseil d'Etat vise des dommages-intérêts de nature délictuelle, on ne peut
dire que ceux-ci aient le caractère d'obligations liées à l'exercice du
courtage. Ils se rapprochent bien plutôt des amendes que le courtier peut
éventuellement s'attirer et ne justifient pas plus que celles-ci la caution
requise. Que s'il s'agit de dommages-intérêts de nature contractuelle, on doit
remarquer que le courtier a lui-même un intérêt direct à accomplir son mandat;
l'inexécution de ses obligations est sanctionnée par la perte de sa
commission. Le Conseil d'Etat ne prétend pas que les courtiers en immeubles
soient souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour
leurs clients; c'est pour cette raison que le Conseil fédéral, dans un arrêté
du 19 janvier 1900, avait autorisé le Canton d'Argovie à soumettre les agents
immobiliers aux prescriptions régissant les agents d'affaires, notamment à
l'obligation de fournir caution (SALIS, no 868; cf. aussi, en ce qui concerne
les avocats, RO 42 I 279, les marchands de bétail, SALIS, nos 786 et 787: RO
48 I 274). Cette considération ne peut cependant être retenue ici. Sauf usage
contraire dans un canton, c'est par les mains de l'officier public chargé
d'instrumenter l'acte que passent les fonds dans les transactions
immobilières. Qu'un courtier serve une fois ou l'autre d'intermédiaire dans
les paiements, cela ne saurait encore suffire. D'ailleurs, le montant de 1000
fr. prévu en l'espèce serait bien trop bas pour dédommager les victimes d'un
courtier malhonnête. Dans ces conditions, les dispositions de l'arrêté et du
règlement qui soumettent la délivrance de la patente à la prestation d'une
caution violent la liberté du commerce et de l'industrie et ne peuvent
recevoir aucune application.
d) L'association recourante ne s'oppose pas en principe à ce que les courtiers
au bénéfice d'une concession soient soumis à une surveillance et fassent
l'objet de sanctions

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(suspension ou retrait de la patente, amendes) s'ils ne se conforment pas aux
prescriptions du règlement, - à celles du moins qui ne sont pas
inconstitutionnelles. Elle s'élève en revanche contre l'obligation du courtier
de produire un double de chaque contrat qu'il conclut et de tenir un registre
des contrats de courtage qui puisse être consulté en tout temps. Elle ne
formule toutefois ces griefs qu'en tant que l'Office des «Greffons» est
désigné pour recevoir les contrats passés et prendre connaissance du registre.
Or, dans cette mesure, les dispositions en cause sont annulées. Il n'est dès
lors pas nécessaire de rechercher si, confié à un service administratif, ce
double contrôle serait proportionné au résultat visé (sous réserve d'ailleurs
du considérant 5 litt. a ci-dessous) ou si l'Etat ne devrait pas se contenter
d'intervenir sur dénonciation ou de procéder tout au plus à des inspections
périodiques (cf. l'ordonnance argovienne sur les agents d'affaires, du 17 mai
1886, art. 11 et 12).
5.- La recourante prétend enfin que les dispositions de l'arrêté (art. 4) et
du règlement (art. 18 à 29) qui régissent le contrat de courtage comme tel
violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, inscrit à l'art.
2 disp. transit. CF. (L'art. 64 CF également cité n'entre pas en
considération, car il ne confère pas au citoyen de droits constitutionnels.
Incidemment, la recourante se plaint aussi que la voie législative ait été
éludée; mais elle ne motive pas son grief en montrant en quoi le principe de
la séparation des pouvoirs aurait été violé; cf. au surplus, consid. 3 litt.
a).
Le Conseil d'Etat ne cherche plus à fonder son arrêté et le règlement sur
l'art. 418 CO qui réserve la compétence des cantons pour soumettre à des
prescriptions spéciales les agents de change, les courtiers et les bureaux de
placement. Cette disposition ne vise que l'activité d'intermédiaire en matière
de bourse et de placement. Le mot a courtier» du texte français traduit le
terme `` Sensale» du texte allemand, lequel désigne le courtier en bourse au

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sens propre (cf. OSER-SCHÖNENBERGER, ad art. 418 note 1). La réserve ne
saurait s'étendre aux autres genres de courtage que la revision du CO en 1911
a précisément fait rentrer dans le droit civil fédéral.
L'autorité intimée invoque en revanche le caractère de droit public des
dispositions édictées et fait valoir qu'aux termes de l'art. 29 du règlement,
la violation desdites dispositions n'entraîne pas la nullité du contrat de
courtage mais l'application de sanctions: amendes et retrait de la concession.
Il est exact que le droit public cantonal et le droit privé fédéral se
trouvent en principe sur le même rang; leurs règles ne s'excluent pas
forcément parce qu'elles se rapportent à la même institution (RO 64 I 26).
Mais, inversement, toute règle quelconque de droit public cantonal ne peut
subsister à côté d'une règle de droit privé fédéral ou même la primer par le
seul motif qu'elle relève du droit public. La compétence des cantons pour
soumettre à des prescriptions de police des institutions déjà régies par le
droit civil n'est pas illimitée (RO 63 I 173). Les cantons ne peuvent d'abord
intervenir que par des motifs d'ordre public pertinents. Ils doivent ensuite
se borner à user des moyens que le droit public met à leur disposition et se
garder d'éluder ou de violer les règles du droit privé fédéral, p. ex. en
déclarant nuls certains contrats. Enfin, même s'ils opèrent avec des moyens de
droit public (contrainte administrative, sanctions pénales), les cantons ne
peuvent établir des règles qui soient en désaccord avec l'esprit de la
législation civile. Tel sera singulièrement le cas si celle-ci a déjà tenu
compte de l'intérêt de la collectivité et que, dans cette mesure, elle
contienne en réalité du droit public (RO 63 I 29; 58 I 32; 42 I 354). Ainsi,
le principe de l'autonomie privée consacré par le code des obligations dépasse
le cadre du droit civil; il tient étroitement aux libertés assurées par la
Constitution fédérale et notamment à la liberté du commerce et de l'industrie;
il s'inspire des mêmes considérations d'ordre général. Dès lors, dans la
mesure où le droit civil fédéral

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garantit la liberté des conventions dans un cas donné, le législateur cantonal
ne peut, d'une façon indirecte, rendre cette liberté illusoire, même s'il
croit avoir des raisons de penser qu'elle ne correspond pas ou plus à
l'intérêt public. C'est d'après ces principes qu'il faut examiner la validité
des dispositions attaquées par la recourante.
a) Celle-ci critique en premier lieu l'exigence de la forme écrite, prévue à
l'art. 18 du règlement. Cette forme est destinée à rendre possible le contrôle
institué; elle est en rapport avec l'obligation du courtier de produire un
exemplaire de chaque contrat qu'il conclut. Du point de vue de l'art. 31 CF,
elle ne serait justifiée que si cette obligation elle-même était compatible
avec la liberté du commerce et de l'industrie. Cette question a été laissée
ouverte (consid. 4 litt. d). Il faut donc rechercher si, dans l'affirmative,
l'exigence de la forme écrite ne se heurterait pas quand même à l'art. 2 disp.
transit.
Le CO consacre à l'art. 11 la liberté de la forme comme expression éminente de
la liberté des contrats. La loi a apporté elle-même des exceptions à cette
règle, notamment pour inviter les parties à la réflexion et mettre obstacle
aux décisions inconsidérées. Mais lorsque le droit fédéral ne prescrit aucune
forme particulière, c'est qu'il a estimé qu'aucun intérêt digne de protection
n'en exigeait une. Les cantons ne sauraient dès lors substituer leur
appréciation à celle du législateur fédéral et soumettre à l'observation d'une
forme, par voie administrative ou de police, un contrat dont la validité n'est
subordonnée à aucune forme par le droit civil. Pas plus que le droit de
procédure (art. 10 CC), le droit administratif cantonal ne peut ainsi se
mettre en contradiction avec la législation privée. Rien n'empêcherait sans
cela les cantons, sous réserve de l'arbitraire et de la liberté du commerce et
de l'industrie, de généraliser de cette façon l'emploi de la forme dans les
contrats qui se concluent librement. Le Conseil d'Etat relève que le règlement
ne fait que consacrer un usage courant dans le canton. Et en effet, le
courtier tiendra le

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plus souvent à posséder un contrat écrit pour assurer ses droits. Mais cette
raison n'est pas pertinente, car il doit rester permis au courtier de conclure
verbalement un contrat de courtage, sans s'exposer à des pénalités et
éventuellement au retrait de sa patente. On pourrait objecter que sous
l'empire du CO de 1881 qui ne réglait pas spécialement le contrat
d'apprentissage, toutes les lois cantonales avaient soumis ledit contrat à la
forme écrite (cf. WYSS, Das Lehrengsverhältnis, p. 42) du moins lorsqu'il
était conclu avec des mineurs (cf. actuellement art. 325 CO), sans que cette
prescription ait jamais été attaquée (cf. RO 37 I 43 ss où seule l'insertion
d'une clause de non-concurrence dans le contrat d'apprentissage faisait
l'objet du recours). Mais cette circonstance ne prouve pas encore que
l'exigence de la forme écrite échappât à toute critique du point de vue
constitutionnel, bien qu'elle n'eût qu'un but de contrôle et que son
inobservation n'eût pas d'effets civils. Une solution particulière pouvait se
justifier par des raisons d'ordre tutélaire et l'existence d'une lacune dans
le droit fédéral, lacune qui a été comblée par l'art. 325 du nouveau code des
obligations pour les contrats conclus avec les mineurs (actuellement, la loi
fédérale du 26 juin 1930 sur la formation professionnelle soumet tous les
contrats d'apprentissage à la forme écrite, art. 6; il s'agit toutefois d'une
simple prescription d'ordre, art. 9 ). On ne peut en l'espèce invoquer les
mêmes considérations: les art. 412 ss CO règlent exhaustivement la matière du
courtage et le propriétaire d'immeubles agricoles ne peut être traité comme un
mineur. L'art. 18 du règlement doit, partant, être annulé, aussi bien en ce
qu'il prescrit la forme écrite qu'en ce qu'il exige plusieurs exemplaires et
un extrait du registre foncier annexé à l'exemplaire du courtier. Il suit
également que l'obligation de tenir un registre (art. 30 et 31 du règlement)
ne peut en soi être maintenue que dans la mesure - dont le Tribunal fédéral
n'a pas à juger en l'état - où cette obligation n'est pas liée à l'existence
de contrats écrits.
b) La recourante n'attaque pas spécialement les art. 19

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et 20 du règlement, concernant les points que doit régler le contrat de
courtage. Dans la mesure où ces dispositions sont inséparables d'un écrit,
elles sont virtuellement annulées.
c) La recourante s'en prend en revanche à l'art. 21 al. 2 qui fixe à 2% le
maximum auquel peut s'élever la rémunération du courtier. Cette disposition
est en contradiction avec le droit des obligations. D'après l'art. 414 CO,
c'est la convention des parties qui fixe en premier lieu la rémunération du
courtier; à défaut de convention, ce sont - quand ils existent - les tarifs
établis par les associations de courtiers; en dernière analyse, on s'en
rapporte à l'usage. Mais, dans aucune de ces hypothèses, la loi n'établit un
maximum. On peut admettre que ce soit l'Etat qui, en lieu et place des
associations, arrête un tarif; mais celui-ci ne peut avoir qu'un caractère
subsidiaire et doit céder devant la convention des parties. Il n'en serait
autrement que si ce tarif se rapportait à une activité qui participerait d'une
fonction publique. Le Tribunal fédéral a en effet admis que les opérations
faites par l'avocat comme collaborateur de la justice pouvaient être soumises
à un tarif obligatoire; en revanche, l'activité déployée par l'avocat à un
autre titre relève exclusivement, quant à la rémunération, des conventions
passées avec son client, sans que le droit public cantonal puisse intervenir
dans ce domaine (RO 41 II 474 ss). Or l'activité de courtier ne revêt aucun
caractère officiel; le Conseil d'Etat se défend même d'avoir voulu monopoliser
le courtage ou l'ériger en service public. Dès lors, comme les avocats pour
leur activité extrajudiciaire, les courtiers n'ont, dans leurs rapports avec
leurs clients, qu'à se conformer au droit civil fédéral. Si, d'après ce droit,
ils ont la faculté de réclamer une commission supérieure à 2%, ils ne peuvent
s'en voir pratiquement privés par le fait que, s'ils en usent, ils s'exposent
à de lourdes amendes et au retrait de leur patente. Le droit public cantonal
aboutirait ainsi à modifier le droit privé fédéral. Au demeurant, la
disposition attaquée se heurte encore

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à l'art. 417 CO. Il ressort de cet article que c'est au juge - et donc pas au
législateur cantonal - qu'il appartient de réduire les commissions excessives.
L'art. 21 al. 2 du règlement doit être annulé.
En rapport avec cette disposition, l'art. 22 (cf. art. 4 de l'arrêté) statue
que tous les débours du courtier sont compris dans le salaire à l'exception
des frais de publicité qui peuvent être réclamés en sus s'ils ont fait l'objet
d'un budget. Ces règles sont aussi contraires au droit fédéral, car l'art. 414
CO réserve la liberté contractuelle pour tout ce qui a trait à la rémunération
du courtier. D'ailleurs si, ajoutées au salaire, les dépenses font apparaître
la rémunération totale exagérée, il y a lieu à réduction selon l'art. 417 CO
(OSER-SCHÖNENBERGER, note 7 audit article). L'art. 22 du règlement ne peut
donc subsister devant les règles du droit privé.
d) D'après l'art. 23, le courtier n'a droit en principe, lorsque l'affaire
n'aboutit pas, qu'au remboursement de ses frais de publicité à l'exclusion de
ses autres débours. Cette disposition restreint les prétentions que l'art. 413
al. 3 CO permet au courtier de se faire reconnaître (sous réserve toujours de
l'appréciation du juge). Elle porte atteinte à la liberté des conventions et
doit être annulée.
e) La recourante ne critique pas expressément les art. 24 et 25 relatifs à
l'exigibilité de la commission, l'art. 26 limitant la durée du contrat de
courtage à une année, l'art. 27 visant notamment le cas où l'immeuble est
vendu sans l'entremise du courtier, l'art. 28 chargeant l'intermédiaire de
s'assurer que les créanciers hypothécaires consentiront à la reprise des
dettes à l'entière décharge du vendeur. Le Tribunal fédéral ne peut, en
l'état, examiner la compatibilité de ces dispositions avec les dispositions
correspondantes du droit civil fédéral.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours dans le sens des
considérants.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 60 - 1 Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist.
¹	Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist.
²	Die Statuten müssen in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben.