S. 231 / Nr. 36 Obligationenrecht (d)

BGE 60 II 231

36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1934 i. S.
Solothurner Handelsbank A. G. gegen Walther und Konsorten.

Regeste:
Bürgschaft: Das Wegfallen eines Mitbürgen wegen absichtlicher Täuschung
desselben bei Eingehung der Bürgschaft ist dem tatsächlichen Fehlen einer
Verpflichtung des vorausgesetzten Mitbürgen nach Art. 497 Absatz 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 497 - 1 Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.

OR
gleichzusetzen.

Aus dem Tatbestand:
Die Solothurner Handelsbank A. G. gewährte dem Schneider Kretz einen
Kontokorrentkredit von 16000 Fr., für den Walther, Winiker, Häfliger, Wechsler
und Gemperle die Solidarbürgschaft übernahmen. Da der Hauptschuldner seinen
Verpflichtungen nicht nachkam, gelangte die Bank an die Bürgen. Während das
Vorgehen gegen Wechsler praktisch resultatlos blieb, leisteten die übrigen 4
Bürgen Zahlungen. In der Folge focht der Bürge Gemperle jedoch den
Bürgschaftsvertrag wegen Täuschung an, da ihm verschwiegen worden sei, dass
Wechsler schon zur Zeit der Bürgschaftsübernahme zahlungsunfähig war.

Seite: 232
Das Obergericht des Kantons Solothurn schützte diesen Standpunkt, erklärte die
Bürgschaft als unverbindlich für Gemperle und verurteilte die Bank zur
Rückerstattung der von ihm bereits geleisteten Zahlungen. Dieser Entscheid
wurde rechtskräftig. Daraufhin erhoben die drei andern Bürgen Walther, Winiker
und Häfliger auf Grund von Art. 497 Absatz 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 497 - 1 Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.

OR Klage auf Rückerstattung ihrer
Bürgschaftszahlungen. Diese Klage ist vom Bundesgericht in Bestätigung des
Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn geschützt worden.
Aus den Erwägungen:
2.- Nach Art. 497 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 497 - 1 Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.

OR wird ein Bürge befreit, wenn er die Bürgschaft
eingegangen ist in der dem Gläubiger erkennbaren Voraussetzung, dass sich
neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere Bürgen verpflichten werden.
Hier liegt die Sache nun allerdings nicht so, wie es dem Wortlaut der in Frage
stehenden Bestimmung entspräche, dass Gemperle als Bürge in Aussicht genommen
worden war, dann aber die Bürgschaft nicht einging. Er hat vielmehr die
Bürgschaft vorerst übernommen; in der Folge hat er jedoch diesen Vertrag wegen
Täuschung angefochten und ist in diesem Standpunkt durch rechtskräftiges
Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn geschützt worden. Damit ist
seine Bürgschaftsverpflichtung dahingefallen, und zwar mit Wirkung ex tunc;
denn die einseitige Unverbindlichkeit verwandelt sich mit deren Geltendmachung
in eine absolute, von Anfang an wirksame Nichtigkeit (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm.
27 zu Art. 31

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 31 - 1 Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.

OR). Dieser Fall muss nach dem Sinn und Zweck des Art. 497 Abs.
3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 497 - 1 Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.

OR dem tatsächlichen Fehlen einer Verpflichtung des vorausgesetzten
Mitbürgen gleichgesetzt werden, wie das Bundesgericht bereits entschieden hat
für den Fall der Ungültigkeit der Bürgschaft eines Mitbürgen wegen
Bürgschaftsunfähigkeit (BGE 59 II S. 30 ff.).
Das die Unverbindlichkeit der Bürgschaft Gemperles

Seite: 233
feststellende Urteil wirkt für den vorliegenden Prozess präjudiziell. Der
Versuch der Beklagten, die Frage nach der materiellen Richtigkeit jenes
Entscheides heute wieder aufzurollen, ist unstatthaft und auch praktisch
wertlos. Selbst wenn nämlich das Bundesgericht zum Schlusse käme, dass der
Beklagten in jenem Urteil zu Unrecht der Vorwurf der absichtlichen Täuschung
gemacht worden sei, so vermöchte dies doch nichts daran zu ändern, dass die
Bürgschaftsverpflichtung Gemperles endgültig weggefallen ist. Die Rechtskraft
des Dispositivs jenes Entscheides bliebe nach wie vor bestehen. Gerade dieses
Moment aber ist es, auf das es für den vorliegenden Prozess entscheidend
ankommt: Für die Anwendbarkeit des Art. 497 Abs. 3 ist die tatsächliche
Nichtexistenz der Bürgschaftsverpflichtung eines vermeintlichen Mitbürgen
massgebend, ohne Rücksicht auf den Grund, aus dem diese Bürgschaft nicht
vorhanden ist.