BGE-59-II-236 - 1933-01-01 - DTF - Diritto civile - Bürgschaftsvertrag. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung über den Bestand alter Waren- und...

S. 236 / Nr. 40 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 236

40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1933 i. S. Scherrer & Bühler A
-G. gegen Burkhard Bösch.

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Regeste:
Bürgschaftsvertrag. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung über den Bestand
alter Waren- und Darlehensverpflichtungen des Hauptschuldners. Irreführender
Wortlaut des Vertrages? Die Aufklärungspflicht des Bürgen und ihre Grenzen. OR
Art. 28.
Anrechnung von Zahlungen des Hauptschuldners. OR Art. 86.

A. - Ernst Bösch, Wirt zur «Traube» und Weinhändler in Kappel (Toggenburg),
stand mit der Beklagten, Firma Scherrer & Bühler A.-G., Weinhandlung in Meggen
(Luzern), in Geschäftsverbindung. Am 28. November 1928 hatte ihm diese ein
Darlehen von 10000 Fr. gewährt, und in den letzten Monaten des Jahres 1929
hatte sie ihm Wein im Rechnungsbetrag von 9925 Fr. 85 Cts. geliefert. Für die
Schuld sowohl aus dem Darlehen, als aus Kauf hatte Ernst Bösch Wechsel
akzeptiert, die er jedoch bei Verfall nicht regelmässig einlösen konnte. Am
30. Dezember 1929 kam dann zwischen ihm und der Beklagten mündlich eine
Vereinbarung zustande, welche die Beklagte am gleichen Tage folgendermassen
schriftlich bestätigte:
«Mit Ausnahme des Akzeptes von 2114 Fr. 10 Cts. per 26, Januar prox., das Sie
laut abgegebenen Versprechungen pünktlich einlösen werden, werden wir Ihre
sich in Zirkulation befindlichen Akzepte zurückziehen, unter der Bedingung,
dass Sie uns für unsere Buchforderung bis spätestens 10. Januar 1930 eine
solvente Bürgschaft in der Höhe von 16000 Fr., deren Bonität wir uns
vorbehalten zu prüfen, verschaffen. Sodann versteht es sich, dass wir nach
Eingang Ihrer Bürgschaft den weitern Verkehr mit Ihnen akzeptlos führen und
zwar in der Weise, dass für Zahlungen innert 4 Monaten data Faktura kein Zins
berechnet wird und für diese Frist überschreitende Eingänge 6% Zins p. a. zur
Verrechnung gelangen. Es sollte jedoch eine Frist von 6 Monaten normalerweise
nicht überschritten werden und es ist selbstverständlich,

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dass Sie unsere jeweiligen Guthaben nach bester Möglichkeit abtragen. Ferner
übergaben Sie uns ein neues Akzept von 10000 Fr. per 1. Mai 1930 gegen unsere
Aushändigung des früher erhaltenen Billets gleichen Betrages per 26. November
1929. Es bleibt überdies vereinbart, dass Sie uns für die Höhe dieses
Darlehens per 1. Mai 1930 ebenfalls bürgschaftliche Garantien beschaffen.»
Am 18. Januar 1930 schlossen der Vater des Schuldners Ernst Bösch und heutige
Kläger, Burkhard Bösch, und der Schwiegervater des Ernst Bösch, Jean Bösch,
folgenden Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten ab:
«Die Unterzeichneten, Herr Jean Bösch in Ebnat und Herr Burkhard Bösch in
Nesslau verpflichten sich hiedurch gegenüber der Weinhandlung Scherrer &
Bühler A.-G. in Meggen, als Bürgen und Zahler persönlich und solidarisch zu
haften für die ihr aus ihrem geschäftlichen Verkehr erwachsende jeweilige
Forderung (für eingeräumten Warenkredit, Lieferung von Wein) an die Firma
Ernst Bösch, Weinhandlung in Ebnat-Kappel und zwar bis zu einem Kapitalbetrage
von 15000 Fr. Schweizer. Währung, in Worten Fünfzehntausend Franken. Die
Bürgschaft bleibt auch bei einem etwaigen Domizilwechsel des Inhabers oder bei
einer Änderung der Rechtsform der Firma des Hauptschuldners bestehen. Die
Bürgschaft erstreckt sich auf die Dauer von fünf Jahren in der Weise, dass
während dieser Zeit die Bürgen mit der Maximalleistung von zusammen 15000 Fr.
behaftet werden können. Nach Ablauf des Bürgschaftsvertrages haften die Bürgen
weiter für den richtigen Eingang der während der Dauer des Vertrages
erwachsenen und noch nicht beglichenen Forderungen, bis zum genannten
Höchstbetrag von 15000 Fr. Kommt der Schuldner während der Dauer des
Bürgschaftsvertrages mit seinen Zahlungen in Verzug, so hat die Firma Scherrer
und Bühler A.-G. jederzeit das Recht, die fällig gewordenen Beträge (die
Fakturen sind jeweilen spätestens innert 6 Monaten zur Zahlung fällig) bei den
Bürgen geltend zu machen. Es bleibt ferner dem Gläubiger

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anheimgestellt, dem Hauptschuldner jederzeit in beliebiger Weise Stundung zu
gewähren, ohne dass die Bürgen hieraus irgendwelche Rechte oder Einreden der
Scherrer und Bühler A.-G. in Meggen gegenüber herleiten können.»
Laut einem Rechnungsauszug lieferte die Beklagte dem Ernst Bösch nach
Abschluss des Bürgschaftsvertrages noch Wein im Fakturwert von 14311 Fr. 30
Cts. Ernst Bösch leistete anderseits Zahlungen von zusammen 9763 Fr. 80 Cts.
Daraus ergibt sich über seine Verpflichtungen folgendes Bild:
Weinlieferungen vor Eingehung der Bürgschaft....
Fr. 9925.85
Weinlieferungen nach Eingehung der Bürgschaft Zahlungen....
Fr. 14311.30
--- --------
Fr. 24237.15
Zahlungen.... Fr. 9763.80
--- --------
Fr 13473.35
Zinsansprüche der Beklagten.... Fr. 1234.20
--- -------
Totalschuld.... Fr. 15707.55
Da der Hauptschuldner seinen Verbindlichkeiten nicht
nachkam, leitete die Beklagte gegen den Kläger am 16. Februar 1932 Betreibung
für den obigen Gesamtbetrag von 15707 Fr. 55 Cts. ein. Der Kläger schlug Recht
vor. Auf Begehren der Beklagten erteilte der Gerichtspräsident von
Obertoggenburg mit Verfügung vom 15. März 1932 provisorische Rechtsöffnung für
14473 Fr. 35 Cts., nämlich für die Betreibungssumme abzüglich der
Zinsansprüche der Beklagten.
B. - Laut Leitschein vom 29. Juni 1932 hat Burkhard
Bösch gegen die Scherrer und Bühler A.-G. folgende Aberkennungsklage erhoben:
«Es sei die von der Beklagtschaft in der Betreibung Nr. 1073 des
Betreibungsamtes Nesslau vom 16. Februar 1932 gegen den Kläger geltend
gemachte Forderung im Betrag von 15707 Fr. 55 Cts. samt Zins zu 5% seit 1.
Februar 1932, für welche durch Entscheid des Gerichtspräsidiums Obertoggenburg
vom 16. März 1932 im

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reduzierten Betrag von 14473 Fr. 35 Cts. provisorische Rechtsöffnung erteilt
wurde, samt Zins und Kosten abzuerkennen».
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
D. - Am 8. Dezember 1932 hat das Bezirksgericht Obertoggenburg die
Aberkennungsklage in vollem Umfang gutgeheissen.
E. - Auf Appellation der Beklagten hin hat das Kantonsgericht des Kantons St.
Gallen am 23. März 1933 die Forderung in dem 5411 Fr. 30 Cts. nebst Zins
übersteigenden Betrag aberkannt.
F. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag
gestellt, die Klage sei in vollem Umfang abzuweisen und es sei der Beklagten
für den Betrag von 14473 Fr. 45 Cts. nebst 5% Zins seit 1. Februar 1932
definitive Rechtsöffnung zu gewähren.
G. - Der Kläger hat sich der Berufung der Beklagten angeschlossen, und er hat
beantragt, die in Betreibung gesetzte Forderung sei in dem noch streitigen
Umfang von 14473 Fr. 45 Cts. nebst Zins nicht bloss teilweise, sondern
vollständig abzuerkennen.
H. - In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien je Abweisung
der Berufung der Gegenpartei beantragt und ihre eigenen Berufungsbegehren
erneuert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- . . . (Formelles).
2.- Der Kläger hat Unverbindlichkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung wegen
absichtlicher Täuschung geltend gemacht. Er sei durch die Beklagte in den
Irrtum versetzt worden, es bestünden noch keine Verpflichtungen des Schuldners
ihr gegenüber und es handle sich lediglich darum, für einen neu zu eröffnenden
Warenkredit einzustehen, während in Wirklichkeit alte Darlehens- und
Warenschulden bestanden hätten.

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Es hätte sich zunächst fragen können, ob die Bürgschaftsverpflichtung mangels
rechtzeitiger Anfechtung durch den angeblich Getäuschten gemäss Art. 31 Abs. 1
OR als genehmigt zu gelten habe. Sie ist am 18. Januar 1930 eingegangen
worden, während der Rechtsvorschlag in der Betreibung und die
Aberkennungsklage erst in den ersten Monaten des Jahres 1932 eingereicht
worden sind. Die Frist zur Anfechtung der Bürgschaft wäre also bei
Prozessbeginn längst abgelaufen gewesen, sofern man, namentlich auf Grund der
engen verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen Bürgen und Hauptschuldner,
annehmen müsste, der behauptete Irrtum sei verhältnismässig bald nach
Eingehung der Verbindlichkeit durch den Bürgen entdeckt worden (OR Art. 31
Abs. 2). Allein es wäre Sache der Beklagten gewesen, Genehmigung des Vertrages
zu behaupten und dann auch zu beweisen, dass die Entdeckung des Irrtums
frühzeitig erfolgt und dass die einjährige Frist abgelaufen sei. Das
Bundesgericht hat schon am 22. Juni 1900 i. S. Dieterle gegen Gordon (BGE 26
II S. 401) entschieden, dass die Genehmigung des Rechtsgeschäftes durch den
Gegner des Getäuschten zu beweisen sei. Dieser Beweis ist im vorliegenden Fall
nicht angetreten, geschweige denn, hinsichtlich der Frist, erbracht worden,
sodass der Richter Genehmigung nicht etwa von Amtes wegen annehmen darf.
3.- Der Kläger hat seine Einrede der absichtlichen Täuschung in erster Linie
damit begründet, dass der von der Beklagten aufgesetzte Wortlaut der
Bürgschaftsverpflichtung ihn zu dem Irrtum über den Nichtbestand alter
Schulden verleitet habe, denn es stehe darin, dass er «für die der Beklagten
aus ihrem geschäftlichen Verkehr erwachsende jeweilige Forderung» einzustehen
habe. Allein wenn man nur den Wortlaut in's Auge fasst, steht nicht einmal
ausser jedem Zweifel, dass die Bürgen sich nur für eine künftige Forderung
verbürgen wollten, denn «erwachsende jeweilige Forderung» hätte, besonders
wenn man das Gewicht auf das «jeweilig» legt, auch heissen

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können: «für den jeweilen erwachsenden Saldo unter Einschluss des Saldos alter
Schulden». Geht man nun aber auf Grund der Feststellungen beider Vorinstanzen
davon aus, dass der wirkliche Wille auf die Verbürgung einer künftigen Schuld
gerichtet gewesen und dass somit die Bürgschaftsverpflichtung in diesem Sinne
aufzufassen sei, so ist doch in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht zu
sagen, dass die zitierte Wendung im Text des Bürgschaftsscheines in keiner
Weise erkennen lässt oder auch nur andeutet, dass alte Verbindlichkeiten des
Hauptschuldners Ernst Bösch gegenüber der Beklagten nicht bestanden hätten.
Dass der Kläger auch nicht zu der Vermutung verleitet worden sein konnte, es
handle sich um die Ermöglichung einer neuen Weinbezugsquelle für den
Schuldner, ist schon durch die Vorinstanz ausgeführt worden. Es gehörte
übrigens nicht zum Zweck des Bürgscheines, den Bürgen über den Bestand oder
Nichtbestand weiterer Schulden des Hauptschuldners gegenüber der Gläubigerin
zu unterrichten, zumal solche weitere Schulden für die Bürgen ja die gleiche
Bedeutung hatten, wie weitere Verbindlichkeiten des Hauptschuldners dritten
Gläubigern gegenüber, für welche die Beklagte ohnehin nicht als
Auskunftsperson in Betracht fiel. Vollends unbehelflich ist der Hinweis des
Klägers auf die weitern Bestimmungen des Bürgschaftsvertrages, dass die
Beklagte «fällig gewordene Beträge» jederzeit geltend machen und dass sie dem
Hauptschuldner Stundung nach Belieben gewähren könne; wenn der Kläger daraus
den Schluss auf den Nichtbestand alter Schulden zog, geschah das ohne Zutun
der Beklagten, die auf eine solche Auslegung des Bürgscheines nicht gefasst
sein musste. Schliesslich ist auch die Berufung des Klägers auf das
bundesgerichtliche Urteil i. S. Banque Populaire Suisse gegen Calame und Kons.
vom 13. Mai 1931 (BGE 57 II S. 276 ff.) nicht stichhaltig, da dort die Bank
die verbürgte Schuld als neue hingestellt und überdies eine Reihe weiterer
Täuschungshandlungen und -unterlassungen begangen hatte.

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4.- Die Beklagte hat zugegeben, dass sie den Kläger vor der Übernahme der
Bürgschaft über die Existenz ihrer alten Forderungen nicht aufgeklärt habe.
Der Kläger erblickt in diesem Verhalten ebenfalls eine absichtliche Täuschung
im Sinne des Art. 28 OR, begangen durch Verschweigen.
Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Gläubiger in der Regel nicht gehalten
ist, den Bürgen vor Eingehung der Bürgschaft über die finanziellen
Verhältnisse des Hauptschuldners, soweit sie ihm bekannt sind, zu
unterrichten; der Bürge hat vielmehr selbst die Initiative zu ergreifen, wenn
er Wert auf solche Erkundigungen legt (vgl. H. TOBLER, Der Schutz des Bürgen
gegenüber dem Gläubiger S. 117 ff.). So. hat auch das Bundesgericht in dem
zitierten Urteil i. S. Banque Populaire Suisse gegen Calame und Kons.
entschieden. Eine Aufklärungspflicht und infolgedessen Täuschung bei
absichtlichem Verschweigen besteht nur dann, wenn der Gläubiger weiss, dass
der Bürge bei Kenntnis des wirklichen Sachverhaltes die Bürgschaft nicht
eingehen würde (BGE 25 II S. 574 ff.; 57 II S. 280). Diese Voraussetzung
trifft hier nicht zu. Die Beklagte durfte annehmen, dass der Kläger als Vater
des Hauptschuldners die Bürgschaft auch eingehen werde, wenn er Kenntnis von
den bereits bestehenden Verpflichtungen hatte. Der Schuldner stand nicht etwa
vor dem Konkurs und hatte sich auch nicht, wie im Falle der Volksbank der
Hauptschuldner, strafbarer Handlungen schuldig gemacht. Die blosse Existenz
weiterer Schulden, die ja ebensogut dritte Gläubiger hätten haben und der
Beklagten verborgen sein können, darf also besonders angesichts der
verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen Schuldner und Bürgen nicht als
kausal für die Nichteingehung der Bürgschaft angesehen werden.
Dazu kommt nun, dass die Verhandlungen, die zum Vertragsschluss führten,
erwiesenermassen nicht durch die Beklagte, sondern durch den Hauptschuldner
Ernst Bösch geführt worden sind. Die Beklagte hatte keinen

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Grund, sich in diese Verhandlungen einzumischen, um ihre Aufklärungspflicht zu
erfüllen, denn sie durfte ohne Weiteres annehmen, dass der Vater des
Schuldners über dessen Aktiven und Passiven mindestens so gut auf dem
Laufenden sein werde, wie sie, und selbst wenn dies zum Voraus nicht der Fall
gewesen wäre, durfte sie annehmen, dass er sich bei seinem Sohn erkundigen
oder dass dieser von sich aus, auch aus sittlichen Gründen, sich verpflichtet
fühlen werde, seinem Vater die Situation nicht in ein zu günstiges Licht zu
rücken. Im Falle der Schweizerischen Volksbank hatte das Bundesgericht
allerdings angenommen, dass unter Umständen eine Pflicht des Gläubigers
bestehe, während der sonst vom Hauptschuldner geführten Unterhandlungen zu
intervenieren; allein dort herrschten zwischen Hauptschuldner und Bürge keine
verwandtschaftlichen Bande und sodann drängte sich dort diese Pflicht ganz
besonders deshalb auf, weil der Verlust sozusagen unausweichlich bevorstand;
abgesehen davon hatten sich dort einzelne Bürgen bei der Gläubigerin noch
ausdrücklich erkundigt, aber unwahre Auskunft erhalten.
Die Einrede der absichtlichen Täuschung ist daher zu verwerfen. Es fehlt
übrigens, wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat, auch an einem Nachweis der
Absichtlichkeit der angeblichen Täuschung.
5.- Unbestrittenermassen hat die Beklagte dem Hauptschuldner Ernst Bösch nach
Entstehung der Bürgschaft für 14311 Fr. 30 Cts. Wein geliefert. Es kann daher,
da die Bürgschaft bis zum Maximalbetrag von 15000 Fr. just für diesen
Warenkredit eingegangen worden war, kein Zweifel bestehen, dass der Kläger für
diese Warenschuld von 14311 Fr. 30 Cts. einzustehen hat. Fraglich ist nur, ob
die vom Hauptschuldner nach dem 18. Januar 1930 gemachten Zahlungen an diese
Hauptschuld anzurechnen sind. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht. Da die
frühern Schulden in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt seien, müsse dies dem
Kläger zugestanden werden. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet
werden. Nach

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Art. 86 OR ist der Schuldner befugt, bei der Zahlung zu erklären, welche
Schuld er tilgen will. Zweifellos hätte er sich hier dem Bürgen gegenüber
verpflichten können, in einer solchen Erklärung jeweilen für die Tilgung der
verbürgten Schuld einzutreten. Eine derartige Vereinbarung zwischen Bürge und
Hauptschuldner ist jedoch nicht dargetan, und es ist auch nicht bewiesen
worden, dass der Schuldner sonst, von sich aus, bei den Zahlungen der
Beklagten kundgetan habe, sie seien an die verbürgte Schuld anzurechnen. Also
konnte der Gläubiger nach Art. 86 Abs. 2 OR in seiner Quittung bezeichnen,
welche Schuld er getilgt haben wollte, und es wäre denkbar gewesen, dass er
sich schon dem Bürgen gegenüber im Bürgschaftsvertrag verpflichtet hätte, in
den Quittungen jeweilen für die Anrechnung an die verbürgte Schuld Stellung zu
nehmen, vorausgesetzt, dass der Schuldner nicht opponierte, OR Art. 86 Abs. 2.
Allein auch an einer solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall, und
entgegen der Behauptung der Beklagten liegen auch keine Quittungen vor, nach
welchen Erklärungen gemäss Art. 86 Abs. 2 OR angenommen werden könnten. Es ist
auch nicht zu vergessen, dass sich die alte Schuld des Ernst Bösch aus
Weinlieferungen vom 10. Oktober und 12. November 1929 zusammensetzte und bei
der üblichen und überdies vereinbarten Zahlungsfrist von sechs Monaten Anfang
1930 noch nicht bezahlt sein konnte. Unter diesen Umständen ist Art. 87 OR
anzuwenden. Darnach waren und sind die Zahlungen auf die fälligen Schulden
anzurechnen, und zwar chronologisch auf die zuerst verfallenen. Das waren eben
die alten Schulden vom Oktober und November 1929. Die Hauptberufung erweist
sich deshalb als begründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St.
Gallen vom 23. März 1933 umgeändert, die Aberkennungsklage in dem noch
streitigen

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Betrag von 14311 Fr. 30 Cts. nebst 5% Zins seit 1. Februar 1932 abgewiesen und
der Beklagten definitive Rechtsöffnung für diesen Anspruch von 14311 Fr. 30
Cts. nebst 5% Zins seit 1. Februar 1932 und die Betreibungskosten in der
Betreibung Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau erteilt. Die
Anschlussberufung wird abgewiesen.