BGE-56-II-375 - 1930-01-01 - DTF - Diritto civile - Auslegung einer Sicherheitsleistungserklärung, für die Geschäftsführung eines provisorisch...

S. 375 / Nr. 65 Obligationenrecht (d)

BGE 56 II 375

65. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1930 i. S. Walliser
Kantonalbank gegen Michlig & Konsorten.

Regeste:
Auslegung einer Sicherheitsleistungserklärung, für die Geschäftsführung eines
provisorisch angestellten Bankagenten solidarisch jegliche Verantwortung
übernehmen zu wollen und bereit zu sein, die von der Bank verlangten Garantien
zu Gunsten des betreffenden Agenten zu leisten. (Erw. 1.)
Abgrenzung des Garantievertrages gemäss Art. 111 OR von der Bürgschaft. (Erw.
2 und 3.)
Auslegung von Art. 493 OR betr. Angabe des Haftungsbetrages bei der
Verbürgung. (Erw. 4.)

A. - Oscar Walpen war während vierzehn Jahren Leiter der Kreisagentur Brig der
Walliser Kantonalbank. Infolge starker anderweitiger Inanspruchnahme überliess
er jedoch die Besorgung der Bankgeschäfte in der Hauptsache seinem
Angestellten Adolf Eister. Im Frühjahr 1925 wurde er zum Staatsrat des Kantons
Wallis gewählt, was ihn zwang, sein Amt eines Bankagenturleiters auf Ende
April 1925 niederzulegen. Hiebei empfahl er der

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Bank, Eister als seinen Nachfolger zu wählen. Die Bankkommission beschloss
jedoch - da eine Umwandlung der Agentur Brig in eine Filiale in Aussicht stand
- zur Zeit von der Wahl eines Agenten abzusehen und die Geschäfte in Brig
einstweilen durch einen Angestellten des Hauptsitzes besorgen zu lassen.
Walpen gab sich indessen mit diesem Bescheide nicht zufrieden und trat
weiterhin für Eister ein, da er dessen Ansehen durch den Beschluss der Bank
gefährdet sah. Er wurde erneut bei der Bank vorstellig und stellte folgenden
Text einer Erklärung auf, die dann einer Reihe von führenden Persönlichkeiten
in Brig und Naters vorgelegt wurde: «Die Endesunterzeichneten erklären hiemit,
dass Herr Eister nach ihrer Auffassung alle nötigen Fähigkeiten und
Eigenschaften besitzt, um die Agentur der Walliser Kantonalbank in Brig zu
leiten. Derselbe besitzt auch das volle Vertrauen der Bevölkerung. Die
Unterzeichneten erklären daher, dass sie für die Führung der Agentur durch
Herrn Eister bis zur endgültigen Wahl eines Agenten solidarisch jegliche
Verantwortung übernehmen und bereit sind, die von der Bank verlangten
Garantien zu Gunsten des Herrn Eister zu leisten.» Diese vom 31. März 1925
datierte Erklärung wurde dann von Walpen und den heutigen Beklagten: Meinrad
Michlig, Betreibungsbeamten, Alfred Gertschen, Möbelfabrikanten, Adolf
Augsburger, Müller, Josef Escher, Advokaten und Alfred Bodenmann, Verwalter,
unterzeichnet und am 6. April 1925 von Walpen der Kantonalbank eingesandt,
versehen mit einem persönlichen Begleitschreiben Walpens, das die Beklagten
jedoch nicht zu Gesicht bekommen haben wollen, in welchem Walpen der
Kantonalbank folgenden Vorschlag unterbreitete: «Ich bleibe für die Führung
der Agentur haftbar bis zur endgültigen Erledigung der Angelegenheit, d. h.
der definitiven Wahl eines Agenten, resp. Direktors. Die Agentur würde
inzwischen auf meine Verantwortung weitergeführt und erfolgt die Übergabe erst
an den endgültig ernannten Vertreter, Agenten oder Direktor. Herr

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Eister würde die Agentur weiterführen bis zum genannten Datum, und der
Hauptsitz würde die von ihm als wünschenswert erachtete Kontrolle veranlassen.
Die Herren Michlig, Gertschen, Ad. Augsburger, Adv. Escher und Verwalter
Bodenmann würden sich ihrerseits für die Führung der Bank durch Herrn Eister
laut beiliegender Erklärung gutstellen.» Auf diese Eingabe hin beschloss die
Bankkommission am 8. April 1925, Eister provisorisch mit der Leitung der
Agentur in Brig zu betrauen («de charger Eister de la représentation de
l'agence de Brigue») mit dem Vorbehalt, seine Geschäftsführung von Zeit zu
Zeit durch den Unterkassier des Hauptsitzes, Casetti, beaufsichtigen und
kontrollieren zu lassen. Dieser Beschluss wurde am 25. April 1925 vom
Verwaltungsrat ratifiziert, worauf Eister am 1. Mai 1925 sein Amt antrat.
Nachdem sich im Herbst 1925 das Projekt der Umwandlung der Agentur Brig in
eine Filiale zerschlagen hatte, wurde der Posten eines Agenturleiters am 27.
November 1925 im Handelsamtsblatt zur Bewerbung ausgeschrieben, und am 27.
Januar 1926 schlug die Bankkommission «au vu des désirs manifestés par nos
amis de Brigue» vor, Eister an diese Stelle zu wählen, unter dem Vorbehalt,
dass ihm ein guter Beamter des Hauptsitzes beigegeben werde. Daraufhin wurde
die Wahl am 30. Januar 1926 durch den Verwaltungsrat vollzogen und Eister zur
Leistung der reglementarischen Amtsbürgschaft von 15000 Fr. aufgefordert. Kurz
darauf, d. h. am 18. Februar 1926, ging jedoch eine Beschwerde eines
Bankkunden ein, die die Bankverwaltung zu einer sofortigen, eingehenden
Untersuchung der Geschäftsführung Eisters veranlasste. Dabei stellte sich
heraus, dass Eister schon seit Jahren umfangreiche Unterschlagungen begangen
hatte. Eister ergriff daraufhin am 21. Februar 1926 die Flucht unter Mitnahme
von Wertschriften im Betrage von 20000 Fr. Die genaue Untersuchung ergab, dass
Eister in 38 verschiedenen Fällen insgesamt 138664 Fr. 30 Cts. unterschlagen
hatte. Die Unterschlagungen in der Periode

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vom 30. April 1925 bis 19. Februar 1926, in welcher Zeit Eister provisorisch
als Agenturleiter geamtet hatte, beliefen sich auf 53682 Fr. 60 Cts., wovon
jedoch zum mindesten ein Betrag von 22609 Fr. 70 Cts. zur Deckung früherer
Unterschlagungen verwendet worden sein soll.
Im Hinblick auf diese Fehlbeträge wandte sich die Kantonalbank an Walpen sowie
an die heutigen Beklagten, indem sie den erstern für den ganzen und die
letzteren - gestützt auf ihre Erklärung vom 31. März 1925 - für den im
Zeitraum vom 1. Mai 1925 bis 19. Februar 1926 ihr entstandenen Schaden
ersatzpflichtig erklärte. Mit Walpen kam schliesslich eine gütliche Einigung
zustande, in der Weise, dass er einen Betrag von 30000 Fr. anerkannte, während
die heutigen Beklagten jede Schuld bestritten.
B. - Mit der vorliegenden Klage verlangt die Kantonalbank von den Beklagten
solidarisch die Summe von 30000 Fr. nebst 5% Zins seit 4. Juli 1927. Sie
stellt sich auf den Standpunkt, durch die Erklärung vom 31. März 1925 hätten
sich die Beklagten verpflichtet, für die provisorische Leitung der Agentur
durch Eister einzustehen. Mit Bezug auf die Höhe des verlangten
Schadenersatzes weist die Klägerin auf Art. 116 des Bankreglementes vom 23.
Mai 1918 hin, wonach ein Agenturleiter eine Bürgschaft von 10 bis 30000 Fr. zu
leisten hat. Diese Bestimmung sei den Beklagten bekannt gewesen, denn Michlig
sei Mitglied des Verwaltungsrates und Gertschen Censor der Klägerin, während
Escher während mehreren Jahren Vizepräsident des Verwaltungsrates gewesen sei.
Die Beklagten stellten jede Ersatzpflicht in Abrede, da sie sich durch die
Unterzeichnung der fraglichen Erklärung überhaupt nicht rechtlich hätten
verpflichten wollen. Eventuell sei darin eine Bürgschaft zu erblichen, der in
Ermangelung der Angabe des Bürgschaftsbetrages jede Rechtswirkung fehle.
C. - Mit Urteil vom 2. Juli 1930 hat das Kantonsgericht

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des Kantons Wallis unter Anerkennung des Eventualstandpunktes der Beklagten
die Klage abgewiesen.
D. - Hiegegen hat die Klägerin am 29. September 1930 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Gutheissung der Klage ersucht.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die ersten beiden Sätze der im Streite liegenden Erklärungen der
Beklagten, stellen eine blosse Empfehlung Eisters an die Klägerin dar, aus der
den erstern keinerlei Verantwortlichkeit der Klägerin gegenüber erwachsen ist;
denn dass die Beklagten diese Erklärung im Bewusstsein ihrer Unwahrheit oder
sonstwie unter Umständen, die ihr Verhalten als gemäss Art. 41 OR unerlaubt
erscheinen liessen, abgegeben hätten, hat die Klägerin selber nicht behauptet.
Dagegen kann dies von den weiteren Ausführungen in der «Erklärung» nicht
gesagt werden, wonach die Beklagten ihre Bereitwilligkeit ausgedrückt hatten,
für die Führung der Agentur durch Eister bis zur endgültigen Wahl eines
Agenten solidarisch jegliche Verantwortung zu übernehmen und die von der Bank
verlangten Garantien zugunsten des Eister zu leisten. Darin liegt klar und
unzweideutig eine Offerte, der Bank gegenüber für eine geordnete
Geschäftsführung durch Eister während der Zeit des Provisoriums einstehen und
die allenfalls von der Klägerin verlangten Sicherheiten leisten zu wollen. Die
Beklagten behaupten nun aber, da solche Sicherheiten in der Folge von der
Klägerin nicht verlangt worden seien, sei die ganze Offerte dahingefallen. Dem
kann nicht beigepflichtet werden. Es handelt sich hier um zwei verschiedene
Angebote, von denen nur das letztere, nämlich dasjenige auf Leistung allfällig
von der Bank verlangter Sicherheiten, durch die Unterlassung eines bezüglichen
Begehrens seitens der Bank dahingefallen ist, während das persönliche

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Sicherheitsleistungsversprechen, das neben dem letztern Versprechen und
unabhängig von diesem abgegeben worden ist, durch die stillschweigende
Entgegennahme durch die Bank als angenommen zu gelten hat. Warum dieses
Versprechen für sich allein keine Gültigkeit sollte haben können, ist nicht
erfindlich. Ein Garant kann doch sehr wohl sich bereit erklären, für einen
Schuldner persönlich einstehen zu wollen und daneben, falls dies nicht als
genügend erachtet werden sollte, noch andere Sicherheiten anbieten. Dann ist
aber, wenn der Gläubiger auf letzteres verzichtet, das Versprechen der
persönlichen Sicherheitsleistung zweifellos trotzdem gültig. Richtig ist
allerdings, dass das Projekt, das Walpen seinerzeit gleichzeitig mit der
streitigen Erklärung der Klägerin unterbreitet hat, von dieser nicht
angenommen worden ist, wonach Eister die Agentur einstweilen auf Walpens
Verantwortung weiterführen solle. Allein daraus darf nicht der Schluss gezogen
werden, dass damit das Angebot der Beklagten hinfällig geworden sei; denn
jenes Angebot war nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Verhältnisse auf
der Agentur Brig in der von Walpen vorgeschlagenen Weise gestaltet werden. Die
Beklagten haben auch im Instruktionsverfahren ausdrücklich erklärt, vom
Inhalte des Briefes des Walpen keine Kenntnis gehabt zu haben. Ihre Absicht
ging einzig dahin zu erwirken, dass Eister während der Zeit des Provisoriums
mit der Leitung der Agentur betraut werde. Und das ist auch geschehen. Nur
damit haben die Beklagten vielleicht nicht gerechnet, dass Casetti eine
gewisse Oberaufsicht über Eister übertragen werde. Diesem Umstand ist jedoch
keine so grosse Bedeutung beizumessen, dass angenommen werden müsste, die
Beklagten hätten, wenn ihnen dies bekannt gewesen wäre, ihr Versprechen nicht
abgegeben, zumal da ja eine derartige Oberaufsicht nach aussen kaum in
Erscheinung trat und daher, ohne das Ansehen Eisters zu beeinträchtigen, den
Beklagten als Garanten nur willkommen sein konnte.

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2.- Es fragt sich somit nur noch, ob das Versprechen allenfalls wegen eines
Formmangels ungültig sei. Die Vorinstanz hat dies mit den Beklagten bejaht,
indem sie darin eine Bürgschaftsverpflichtung erblickt, bei der die in Art.
493 OR vorgeschriebene Angabe des Haftungsbetrages unterblieben sei. Die
Klägerin bestreitet dies, da sie die Verpflichtung der Beklagten als
Garantieversprechen im Sinne von Art. 111 OR erachtet. Die Abgrenzung des
Garantievertrages gemäss Art. 111 OR von der Bürgschaft bietet im
schweizerischen Recht gegenüber dem französischen Recht deshalb gewisse
Schwierigkeiten, weil in Art. 111 OR ganz allgemein vom Versprechen der
«Leistung eines Dritten» und nicht nur, wie in Art. 1120 C.c., vom
Versprechen, dass ein Dritter einen Vertrag eingehen werde, die Rede ist. Das
Garantieversprechen des Art. 111 OR kann sich somit auch auf die Erfüllung
eines Vertrages durch einen Dritten, oder auf beides - wie überhaupt auf
jedwedes auch nicht vertragliches Verhalten eines Dritten - beziehen. Hiebei
handelt es sich jedoch stets um ein selbständiges, von der versprochenen
Leistung des Dritten an sich unabhängiges Schuldversprechen, während die
Bürgschaft - und darin liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal der beiden
Rechtsinstitute - lediglich akzessorischen Charakter besitzt. Dem kann nicht
entgegengehalten werden, dass eine Bürgschaft gemäss Art. 494 Abs. 2 OR auch
für künftige oder bedingte Schulden eingegangen werden kann; denn dies ist,
wie die genannte Bestimmung ausdrücklich erwähnt, nur «für den Fall, dass die
Hauptschuld wirksam werde» möglich. Allerdings erklärt Art. 494 Abs. 3 OR auch
die Verbürgung einer Schuld aus einem wegen Irrtums oder wegen
Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrage für
gültig, wenn der Bürge bei Eingehung seiner Verpflichtung den auf Seiten des
Hauptschuldners vorhandenen Mangel kennt. Das scheint gegen die akzessorische
Natur der Bürgschaft zu sprechen. Allein hier liegt offenbar lediglich

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eine Fiktion vor, indem hier einem gewöhnlichen Garantieversprechen
ausnahmsweise von Gesetzes wegen die Bedeutung und damit auch die Wirkungen
einer Bürgschaft verliehen worden sind (vgl. auch OSER, Kommentar I. Aufl. zu
Art. 494 Ziff. 4 S. 861; GUGGENHEIM, Der Garantievertrag, Zürcher Dissertation
1917 S. 48). In der Doktrin (vgl. GUGGENHEIM a.a.O. S. 40 ff.) sind nun
allerdings noch andere Momente als Unterscheidungsmerkmale angeführt worden,
die jedoch bei näherer Betrachtung nicht als massgebende Kriterien erachtet
werden können. So hat man einen Unterschied zwischen den beiden
Rechtsinstituten darin erblicken wollen, dass der Garant nach Art. 111 OR,
wenn der Dritte die versprochene Leistung nicht erbringt, Schadenersatz zu
zahlen, während der Bürge die Hauptschuld an Stelle des Schuldners zu erfüllen
habe. Dies ist an sich richtig. Allein hiebei handelt es sich um die an die
beiden Rechtsinstitute geknüpften Folgen, sodass hieraus für die Beurteilung
der Frage, welche dieser beiden Vertragsfiguren in einem konkreten Falle
vorliege, nichts gewonnen werden kann. Eine weitere Auffassung, die die
Vorinstanz zu der ihrigen gemacht hat, geht dahin, der Bürge hafte nicht für
die Schuld, sondern für den Schuldner, während beim Garantievertrag ein
Einstehen für die Person des Schuldners nicht möglich sei, weil bei letzterem
gar kein Hauptschuldner vorhanden sei. Der Garant wälze das Risiko einer
fremden Unternehmung auf sich. Während also der Bürge sich für die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners hinsichtlich einer bestimmten Schuld
einsetze, garantiere der Garant z. B. die Rentabilität einer Unternehmung. Dem
persönlichen Moment der Bürgschaft stehe somit das sachliche des
Garantievertrages gegenüber (vgl. GUGGENHEIM, a.a.O. S. 52, in Anlehnung an
STAMMLER, Der Garantievertrag, im Archiv für ziv. Praxis, Bd. 69 S. 1 ff.).
Diese Umschreibung des Begriffes des Garantievertrages ist jedoch, wie von
Oser (Kommentar II. Aufl. zu Art. 111 OR Note I Ziff. 3 S. 591) mit Recht

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bemerkt worden ist, zu eng, da die «Leistung eines Dritten» gemäss Art. 111 OR
jedes rechtlich erhebliche Verhalten positiven oder negativen, rechtlichen
oder faktischen Inhaltes sein kann. Dessen scheint sich Guggenheim allerdings
bewusst zu sein, und er erklärt daher (a.a.O. S. 35), es gebe hinsichtliche
der Art solcher Unternehmen keine Schranke. Er dehnt also den Begriff des
Unternehmens aus und fügt dann bei: in Art. 111 OR beziehe sich das Risiko auf
den Eintritt oder Nichteintritt der «Leistung» eines Dritten; das aber bedeute
zweifellos das Risiko, das mit einem Unternehmen verknüpft sei; denn in
Leistung und Gegenleistung trete ja die Wirksamkeit eines Unternehmens in
Erscheinung. Legt man nun aber dem Begriff eines Unternehmens eine derart
umfassende Bedeutung bei, dann kann es nicht mehr als besonderes Kriterium für
die dem Garantievertrag zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse in Frage kommen;
denn diese Merkmale treffen ja auch für die verbürgten Schuldverhältnisse zu,
und auch der Bürge geht ein Risiko ein, das darin besteht, dass ein Dritter
(nämlich der Hauptschuldner) eine Leistung vollziehe bezw. nicht vollziehe. Es
mag schliesslich auch noch darauf hingewiesen werden, dass die Abgrenzung von
Garantieversprechen nach Art. 111 OR und Bürgschaft nach verschiedenen, von
einander unabhängigen Kriterien ohnehin zu unüberbrückbaren Schwierigkeiten
führen müsste, nämlich dann, wenn in einem bestimmten Falle die einen Merkmale
für das Vorliegen eines Garantieversprechens, die andern aber für eine
Bürgschaft sprechen würden, oder umgekehrt.
3.- Wenn also im vorliegenden Falle das Versprechen der Beklagten in einem
Einstehen für eine Schuldpflicht des Eister zu erblicken ist, dann kann nur
eine Bürgschaft und kein Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR in Frage
kommen. Mit der Vorinstanz muss nun gesagt werden, dass hier tatsächlich eine
Bürgschaft vorliegt. Die Beklagten zielten offenbar nicht darauf ab, der

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Klägerin für die Zeit, da Eister provisorischer Leiter war, einen bestimmten
Umsatz der Agentur Brig zu garantieren. Ihr Wille ging vielmehr einzig dahin,
für Verpflichtungen, die Eister selber aus einer allfälligen pflichtwidrigen
Amtsführung der Klägerin gegenüber erwachsen könnten, einzustehen, d. h. eine
Amtsbürgschaft für Eister zu leisten. So hat auch die Klägerin die Erklärung
verstanden; auch sie hat darin eine Bürgschaft erblickt, denn sonst wäre nicht
verständlich, warum sie nicht den vollen Schaden von rund 50000 Fr. den
Beklagten gegenüber geltend macht, sondern nur 30.000 Fr., d. h. den
Maximalbetrag, für welchen ein Agent gemäss Art. 116 des Baureglementes
Sicherheit zu leisten hat.
4.- Die Vorschrift des Art. 493 OR, wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit
der Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung des Bürgen bedarf, ist vom
Bundesgericht in ständiger Rechtssprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass
besteht, dahin ausgelegt worden, dass der bezügliche Betrag nicht notwendig in
der Bürgschaftsurkunde selber enthalten sein müsse, sondern dass es genüge,
wenn er sich an Hand der in der Bürgschaftsurkunde (oder im Schuldschein)
enthaltenen Angaben im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft ohne weiteres
habe bestimmen lassen (vgl. statt vieler BGE 50 II S. 290 f.). Nun trifft aber
keines von Beidem im vorliegenden Falle zu. In der streitigen Erklärung selber
wurde kein Betrag aufgeführt, bis zu welchem die Beklagten bürgen zu wollen
versprachen. Und der von der Klägerin angeführte Art. 116 des Bankreglementes
kann hier schon deshalb nicht als integrierender Vertragsbestandteil
herangezogen werden, weil diese Vorschrift sich nach der für das Bundesgericht
verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht auf provisorisch angestellte
Agenturleiter bezieht. Es hätte daher, wenn den in dieser Vorschrift
aufgeführten Ziffern irgendwelche Bedeutung hätte beigemessen werden wollen,
ausdrücklich gesagt werden müssen, dass die Bürgschaft in dem von einem

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definitiv angestellten Agenturleiter verlangten Umfange geleistet werde. Und
auch das hätte für sich allein noch nicht genügt, da in Art. 116 des
Bankreglementes für die von den verschiedenen Beamten zu leistenden
«Bürgschaften» Minimal- und Maximalbeträge angegeben wurden (für Agentur 10000
Fr. bis 30000 Fr.), sodass die im einzelnen Falle zu leistende «Bürgschaft» -
welche Pflicht übrigens zudem nach Abs. 2 dieser Vorschrift lediglich ganz
allgemein als Pflicht zur Sicherheitsleistung zu verstehen ist - jeweils den
konkreten Verhältnissen entsprechend erst noch besonders festgestellt werden
muss. (Bei der definitiven Wahl Eisters vom 30. Januar 1926 geschah dies
übrigens in der Weise, dass von ihm nur eine Bürgschaft von 15000 Fr. und
nicht etwa der reglementarische Maximalbetrag von 30000 Fr., wie er von der
Klägerin heute den Beklagten gegenüber geltend gemacht werden will, verlangt
wurde.) Die vorliegend von den Beklagten geleistete Bürgschaft genügt mithin
der Anforderung des Art. 493 OR nicht und vermag infolgedessen, da es sich
hiebei um ein notwendiges Formerfordernis, handelt, keine rechtlichen
Wirkungen zu entfalten. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage
abgewiesen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Kantonsgerichtes von
Wallis vom 2. Juli 1930 bestätigt.