BGE-50-II-203 - 1924-02-14 - ATF - Droit civil - 202 Obligationenrecht. N° 32. missbräuchliche Namenbenützung zu Verwechslungen Anlass

202 Obligationenrecht. N° 32.

missbräuchliche Namenbenützung zu Verwechslungen Anlass gebe, ist nicht
erforderlich ; es genügt begrifflich die Tatsache des Widerrechtlichen
Eingriffes in dieses Persönlichkeitsrecht. Die Untersagung des Gehrauches
dieser Bezeichnung rechtfertigt sich umsomehr, als die allgemeine
Tendenz der gegenwärtigen Gesetzgebung und Rechtsprechung dahin geht,
im Gebiete des wirtschaftlichen Wettbewerbes auf möglichst wirksame
Weise den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr und den Schutz der
Persönlichkeit zur Geltung zu bringen.

5. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte mache sich durch
den Gebrauch von, den Originalflaschen täuschend nachgeahmten Flaschen
des unlauteren Wettbewerbes schuldig, scheitert dieser Standpunkt daran,
dass die Vial-Flaschen keine irgendwie originelle, charakteristische
Form haben· Infolgedessen vermochten sie auch nicht die Bedeutung eines
besondern Kennzeichens für den darin befindlichen Wein zu erlangen,
und insofern ein Individualrecht des Klägers auf die ausschliessliche
Verwendung derselben zu begründen.

Dass endlich die Preisunterbietung durch Verkauf des echten Vin de Vial
zu 6 Fr. 50 Cts. statt 7 Fr. die Flasche seitens der Beklagten keinen
Akt illoyaler Konkurrenz darstellt, hat der Vertreter des Klägers heute
selbst anerkannt.

6. (Publikation)

·

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Hauptund Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 14. Februar 1924 wird bestätigt.

[l'Promo-echt. N° 33. M

VI. PROZESSRECHT

PROCEDURE

33. Urteil der I. Zivile'btellung vani-1. Mal 1924 i. S. Karl Hirlimann's
Söhne in Liq. gegen Gottfried. & Josef Eürlimann. , Art. 58

OG: Ein
Entscheid, der die Prozesslegitimation

des Liquidators einer Kollektivgesellschaft vemeint, ist kein Haupturteil.

A. Die Brüder Leopold Hürlimann in Mailand, Gottfried und Josef Hürlimann
in Luzern bildeten eine Kollektivgesellschaft unter der Firma Karl
Hürlimann's Söhne, Käsefabrikation, Handel en gros und Export,-mit
Hauptsitz in Küssnacht.

Am 18. März 1920 schlossen sie miteinander eine Vereinbarung ab,
aus welcher folgende Bestimmungen hervorzuheben sind:

I. Die Kollektivgesellschaft Karl Hürlimann' 5 Söhne wird auf 1. Januar
1920 aufgelöst und tritt in Liquidation.

II. Die förmliche Ernennung der Liquidatoren im Sinne von Art. 580 OR
erfolgt heute noch nicht. Die Gesellschaft wird nach aussen in bisheriger
Weise vertreten. Die Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern
werden wie folgt fixiert :

III. Als vorläufigen Liquidatoren bestellen sie den Rechtsagen'cen Alois
Häfliger in Luzern.

IV. Dem Liquidatoren Häfliger wird speziell der Auftrag erteilt, möglichst
bald die Vermögenslage der Gesellschaft genau festzustellen. Zu diesem
Zwecke und zur Feststellung des Verhältnisses unter den Gesellschaftern
ist er berechtigt ' und bevollmächtigt, wenn

294 Promsreeht. N° 38.

nötig die Bücher und Bilanzen durch einen Fachmann oder
Treuhandgesellschaft prüfen, und sich ein Gutachten erstatten zu lassen.

V. Können nicht alle Liquidationshandlungen, oder kann nicht die völlige
Liquidation der Gesellschaft und die Verteilung des Gesellschaftsvermögens
auf Grund dieses Vertrages durchgeführt werden, so sind im Sinne von
Art. 580 ff . OR Liquidatoren zu bestellen, in folgender Weise :

a) Der einte Liquidator wird heute schon ernannt in der Person des
Rechtsagenten A. Häfliger.

b) Einen zweiten oder dritten Liquidatoren haben die Gesellschafter
Josef und Gottfried Hürlimann zu bezeichnen, und zwar innert acht Tagen
nachdem die Tatsache festgestellt wurde, dass die Bestellung gesetzlicher
Liquidatoren zu erfolgen habe. Würde innert dieser Frist die Wahl dieses
Liquidators nicht vorgenommen, so hätte auf Begehren eines Gesellschafters
der Amtsgerichtspräsident von Luzern diesen Liquidatoren zu bestellen.

Vl. Wenn der provisorisch ernannte Liquidator A. Häfliger die Überzeugung
hat, dass die Bestellung gesetzlicher Liquidatoren notwendig ist, oder
ein Kollektivgesellschafter die Bestellung solcher Liquidatoren begehrt,
so ist ihre Wahl gemäss Ziffer V vornen vorzunehmen.

Am 5. August 1920 teilte die Firma Karl Hürlimann's Söhne dem
Handelsregisteramt Schwyz unter Binsen- dung der Vereinbarung mit,
dass sie in Liquidation getreten sei, mit dem Bemerken: Es wäre uns
sehr angenehm, wenn die Publikation in so einfachem als möglichen
Sinne erfolgen könnte, und möchten wir Sie höfl. ersuchen, uns den
Entwurf zur Publikation zuzusenden. Am folgenden Tage stellte ihr das
Handelsregisterbureau den Entwurf für die Anmeldung im Handelsregister zu,
mit dem Ersuchen, dieselbe von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnen
zu lassen;Prozessrecht. N° 33. 205

es bemerkte dazu : a Sollten nachträglich noch andere Liquidatoren
bestellt werden, wie es in Ihrem Vertrage

,vorgesehen ist, so hätte eine diesbezügliche Ergänzung

zu geschehen. Der Entwurf lautete: 6. August 1920: Die
Kollektivgesellschaft unter der Firma Karl Hürlimann's Söhne hat sich
aufgelöst; die Liquidation wird unter der Firma Karl Hürlimann's Söhne
in Liq. durch den Liquidatoren Alois Häfliger, Rechtsagent, Luzern,
besorgt; Diese Anmeldung, mit den amtlich beglaubigten Unterschriften
der drei Gesellschafter versehen, reichte die Kollektivgesellschaft am
13. August 1920 dem Handelsregisterbureau Schwyz ein. Die Eintragung
ins Handelsregister erfolgte am 14. August 1920.

B. Am 3. Januar 1923lreichte Fürsprech Dr. Schaller in Luzern, unter
Vorlegung einer vom Liquidator A. Häfliger namens der Firma Karl
Hürlimann's Söhne in Liq. auf ihn ausgestellten Prozessvollmacht, beim
Amtsgericht Luzern-Stadt die vorliegende Klage gegen Gottfried und Josef
Hürlimann ein, mit dem Rechtsbegehren: Die Beklagten seien solidarisch
gehalten, an die Klägerin zu bezahlen :

1.145,199 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem. 31. Dezember 1919;

2. 121, 559 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 1919,

gegen Überlassung der deutschen Pfandbriefe im Betrage von 140,000 Mark,
laut Klageziffer III, sowie der Forderung der Klägerin an Josef Hurlimann,
Oberstaufen.

Zur Begründung machte er geltend: die Beklagten hätten die Geschäfte
sowohl für den Hauptsitz in Küssnacht, als für die Zweigniederlassung in
Luzern geleitet; bei diesem Geschäftsbetriebe seien u. a. zwei bedeutende
Verluste eingetreten durch eine Devisenspekulation (Verlust 145,199
Fr.) und eine unbefugte Kreditgewährung

(Verlust 121,559 Fr.), für welche die Beklagten haftbar seien, da ihnen
dabei ein schweres Verschulden zur

206 Prozessrecht. N° 33.

Last falle. Die Kollektivgesellsehaft sei im August 1920 in Liquidation
getreten, und als Liquidator sei Häffiger ernannt worden.

C. Der Beklagte Gottfried Hürlimann stellte die Anträge: ss

1. Er habe sich auf die Klage nicht einzulassen, vielmehr sei dieselbe
aus den Rechten zu weisen.

2. Eventuell habe sich das Gericht als inkompetent zu erklären.

3. Eventuell sei die Klage materiell als unbegründet abzuweisen.

Er bestritt in erster Linie dem Liquidator Häfliger die Legitimation
zum Prozess. Die Eintragung im Handelsregister widerspreche der
Vereinbarung vom 18. März 1920. Eventuell wäre sie nur Dritten gegenüber
wirksam. Häfliger sei aber kein Dritter. Unter den Parteien gebe es
überhaupt'keine Rechtskraft des Handelsregisters. Der Entwurf des
Handelsregisterbureaus Schwyz sei von den Kollektivgesellschaftern in
der Meinung unterzeichnet worden, dass der Liquidationsvertrag nach wie
vor gelte. Danach sei Häfliger nur als vorläufiger Liquidator bestellt
werden zur Feststellung der Vermögenslage der Gesellschaft, keinesfalls
aber alsLiquidator im Sinne von Art. 582 OR. Es fehle deshalb auch dem
klägerischen Anwalt eine gültige Prozessvollmaeht (Art. 56 ZPO).

Eventuell erhob er gegenüber der Firma Karl Hiîrlimann's Söhne in Liq. die
Einrede der mangelnden Aktivlegitimation, unter Berufung darauf, es handle
sich um einen Streit zwischen den Gesellschaftern, indem die Beklagten
mit der Klage für in ihrer Eigenschaft als Kollektivgesellschafter
vorgenommene Handlungen verantwortlich gemacht würden. In einem solchen
Falle sei aber nach Art. 538 Abs. 2 OR nur der gesehädigte Gesellschafter
(Leopold Hürlimann) und nicht die Gesellschaft zur Klage berechtigt.

Weiter eventuell stellte er sich auf den Standpunkt,Prozess:-echt. N°
33. 207

das Gericht sei zur Beurteilung dieses Streites unter den Gesellschaftern
nicht kompetent; dieser gehöre vielmehr vor ein Schiedsgericht. Er
stützte sich hiefür auf Art. 19 des Gesellschaftsvertrages vom 1. Januar
1903, der bestimmt: Über alle eventuellen Streitigkeiten haben sich
die Gesellschafter einem Schiedsgericht zu unterziehen und zu fügen,
und nicht auf gerichtlichem Wege zu prozessieren.

D. Der Beklagte Josef Hürlimann beantragte Abweisung der Klage in allen
Teilen . Er bestritt dem Liquidator Häfliger die Vertretungsbefugnis
und Aktivlegitimation zu diesem Prozess.

E. Durch Urteil vom 27. April 1923 hat das Amtsgericht Luzern-Stadt
erkannt : Die Klage ist mangels Prozesslegitimation des provisorischen
Liquidators A. Häfliger abgewiesen. Die Begründung lässt sich dahin
zusammenfassen: In der Vereinbarung vom 18. März 1920 sei Häfliger bloss
als provisorische-r Liquidator bestellt worden. Hieran sei durch den
Handelsregistereintrag vom August 1920 nichts geändert worden, da ihm nur
deklaratorische Wirkung zukomme. Die Vereinbarung sei vielmehr weiter in
Kraft geblieben 'und für die Befugnisse des Häfliger den Gesellschaftern
gegenüber massgebend. Als bloss provisorischer Liquidator besitze dieser
aber mangels einer dahingehenden Vertragsbestimmung keine Vollmacht
zur Führung von Prozessen für die Klägerin; er habe daher auch keine
Prozessvollmacht ausstellen können, und es sei deshalb die Klage wegen
fehlender Legitimation abzuweisen.

Das Obergericht des Kantons Luzern hat diesen Entscheid mit Urteil
vom 14. September 1923 von Amtes wegen kassiert und die Sache zm
Entscheidung im Sinne der Motive an das Amtsgericht zurückgewiesen.
Es erblickte eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darin,
dass die erste Instanz die Inkompetenzeinrede des Erstbeklagten, über
die allem andern voran hätte erkannt werden müssen , nicht behandelt,

208 Promsrecht. N° 38.

und über die Einrede der mangelnden Legitimation des Liquidators
Häfliger zum Prozesse ein Endurteil, und nicht nach § 127 ZPO einen
Zwischenentseheid gefällt habe.

F. Mit Urteil vom 31. Oktober 1923 erklärte sich hierauf das Amtsgericht
zur Behandlung der Legitimationseinrede kompetent, von der Erwägung
ausgehend, dass, da in dem nunmehr zu erlassenden Vorentscheid nicht auf
die Sache selbst, den Streit aus dem Gesellschaftsverhältnis, einzutreten,
sondern lediglich die Legitimationsfrage, also nur ein prozessuales
Verhältnis zu beurteilen sei, für die Anwendung der Schiedsgerichtsklausel
kein Raum bleibe. Unter Berufung auf die Erwägungen im frühern Entscheid
vom 27. April 1923, nach welchen die-von beiden Beklagten erhobene Einrede
der mangelnden Prozesslegitimation des Häfliger geschützt werden müsse,
erkannte es: Die Beklagten haben sich mangels Prozesslegitimation des
Liquidators A. Häfliger auf die Klage nicht einzulassen. -

Hiegegen rekurrierte die Klägerin an das Obergericht mit dem Antrag,
der Entscheid sei aufzubeben, und die Beklagten seien zur Einlassung
auf die Klage zu verhalten. _,

G. Mit Urteil vom 8. Februar 1924 hat das Obergericht des Kantons Luzern
den Rekurs als unbegründet abgewiesen.

H . Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Begehren um Aufhebung desselben und Rückweisung der
Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz, bezw. das Amtsgericht
Luzern Stadt. Vol-sorglich wird auch Gut-heissung der Klage beantragt.

In der Berufungserklärung Wird bemerkt, der Entscheid Werde angefochten,
weil er dem Liquidator der Gesellschaft verunmögliche, deren
Forderungen gegen zwei Kollektivgesellschafter gerichtlich feststellen
zuFrizzoni-echt. N°' 83. M

lassen. Er sei insoweit ein Haupturteil im Sinne der bundesgerichtlichen
Praxis.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Nach Art. 58

OG ist die Berufung an das Bundesgericht nur gegen in
der letzten kantonalen Instanz erlassene Haupturteile, d. h. gegen solche
Urteile zulässig, die über die im Prozess geltend gemachten materiellen
AnsPrüche definitiv entscheiden, mit der Folge, dass gegenüber
der Geltendmachung der gleichen Ansprüche in einem neuen Prozess
die Einrede der abgeurteilten Sache begründet erschiene (vgl. WEISS,
Berufung S. 34; AS 43 II 550; 47 II 108). Diese Voraussetzung trifft hier
nicht zu. Der angefochtene Entscheid lässt die materielle Streitsache
intakt und beschränkt sich auf die F eststellung, dass die namens der
Kollektivgesellschaft Karl Hürlimann's Söhne in Liq. angehobene Klage
von einer Person eingereicht werden sei, die nicht befugt gewesen sei,
als Vertreter der Klägerin prozessualisch zu handeln, und dass deshalb
dieser Klageerhebung die prozessuale Wirkung nicht zukommen könne, eine
gerichtliche Entscheidung der gestellten Streitfrage auszulösenweshalb
die Beklagten auch nicht verpflichtet seien, sich auf die Klage
einzulassen. Die Vorinstanz hat es also gerade im Hinblick auf das Fehlen
der prozessualen Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Sache selbst
abgelehnt, eine materielle Entscheidung über den angehobenen Rechtsstreit
zu treffen.

Diesem ausschliesslich auf die Prozess v o r a u ss e t Z u n g e n sich
beschränkenden Inhalt der angefochtenen Entscheidung entspricht es denn
auch, dass die kantonalen Instanzen es für überflüssig erachtet haben,
in Bezug auf die Sache selbst zu der vom Erstbeklagten unter Berufung auf
Ziffer 19 des Gesellschaftsvertrages (Schiedsgerichtsklausel) . erhobenen
Einrede der Inkompetenz Stellung zu nehmen. Diese Einrede hinderte sie
natürlich nicht, vorerst zu

210 Prozessrecht. N° 83.

prüfen, ob nicht auch noch andere Prozessvoraussetzungen fehlen, indem,
wenn auch nur eine dieser Voraussetzungen mangelt, die materielle
Behandlung der Streitsache ausgeschlossen ist. Dem Berufungsantrag der
Klägerin könnte daher bei Aufhebung des angefochtenen Urteils unter
keinen Umständen in der Weise stattgegeben werden, dass die kantonalen
Instanzen angewiesen wurden, ohne weiteres auf die materielle Behandlung
des Streitverhältnisses einzutreten, sondern eine solche Rückweisung
wäre überhaupt nur unter dem Vorbehalt zulässig, dass sie sich hiezu
kompetent erklären.

2. Nun hat freilich das Bundesgericht wiederholt die Berufung auch gegen
solche Entscheidungen als zulässig erklärt, die nicht über die Hauptsache,
den materiellen Anspruch, sondern über prozessuale Fragen ergehen, also
nicht eigentliche Haupturteile sind, aber in ihrer Wirkung tatsächlich
solchen gleichkommen, insofern, als in der Verneinung der notwendigen
Prozessvoraussetzung in concreto Zugleich auch eine Verneinung des
materiellen Anspruchs liegt, mit dem Entscheid über die Prozesseinrede
also implizite auch über den materiellen Anspruch endgültig entschieden
ist, so z. B., wenn auf Nichteintreten mit der Begründung erkannt wird,
dass der klägerischen Partei die Parteifähigkeit fehle. Es ist in dieser
Beziehung insbesondere auf die von der Berufungsklägerin angeführten
Entscheidungen in AS 25 II 902, 31 II 169, 49 III 196 zu verweisen,
sowie auf WEISS, Berufung S. 40 ff.

Die Klägerin behauptet nun, ein solcher, auf den Bestand und die
Gestaltung des materiellen Streitverhältnisses mittelbar einwirkender
Entscheid liege auch hier vor ; denn, wenn dem im Handelsregister
eingetragenen Liquidator die Befugnis ask-gesprochen werde, einen Anspruch
der Kollektivgesellschaft zur gerichtlichen Beurteilung zu bringen, sei
überhaupt niemand mehr da, der zur Geltendmachung desselben berechtigt
wäre.Prozessrecht. N? 33. 211}

Dieser Standpunkt ist unrichtig. Die Vorinstanz hat keineswegs
ausgesprochen, dass die in Liquidation getretene Kollektivgesellschait
Karl Hürlimann's Söhne nicht berechtigt sei, durch von ihr, eventuell
gemäss Art. 580 Abs. 2 OR vom Gericht zu bestehende Liquidatoren
einen ihr zustehenden Anspruch, wie den hier streitigen, gegen
einzelne Gesellschafter, sei es gerichtlich oder aussergerichtlich
geltend zu machen. EbensoWenig hat sie mit der Feststellung, dass dem
Liquidator Häfliger zur Anhebung der Klage die nötige Vertretungsbefugnis
gefehlt habe, die Frage präjudiziert, ob es nicht der Klägerin möglich
sei-Fähre Vertretung nach Ernennung des Häfliger zum Liquidator im
Sinne von Art. 580 OR durch die vorgesehenen weiteren Liquidatoren als
Kollektivvertretung zu gestalten. Alle diese Fragen bleiben nach dem
angefochtenen Entscheid offen. Die Vorinstanz hat einzig über die Frage
entschieden, welche Stellung der Person des Häfliger in Bezug auf die
Vertretung der Kollektivgesellschaft in Liq. eingeräumt worden sei, und
welchen Inhalt die ihm erteilte Vollmacht habe. Sie geht dabei davon aus,
nach aussen sei Häfliger durch die Handelsregistereintragung allerdings
ermächtigt worden, die Gesellschaft gemäss Art. 582 Abs. 1 OR zu vertreten
; im Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern selbst aber
habe es bei der Beschränkung der Vertretungsbefugnis wie sie bei seiner
Bestellung am 18. März 1920 festgesetzt worden war, sein Bewenden.

Hieraus erhellt klar, dass der angefochtene Entscheid weder die Frage, ob
und in welchem Umfange der eingeklagte Anspruch bestehe, noch die andere,
ob er in der Person der Kollektivgesellschaft in Liquidation bestehe,
und von ihr wirksam geltend gemacht werden könne, präj udiziert. Er wahrt
vielmehr bloss den Gesellschaftern das Recht, die Geschäftsführung und
Vertretung so zu ordnen, wie sie es unter sich am 18. März 1920 abgemacht
haben. ss · '

212 Vers'chhemngsvertrag=

3. -Wird danach aber der materiellrechtliche Bestand des geltend gemachten
Anspruchs durch die angefochtene Entscheidung nicht berührt, so kann ihr
auch nicht der Charakter eines Haupturteils im Sinne der von der Klägerin
angezogenen bundesgeriehtliohen Urteile zukommen, und es erweist sich
deshalb die Berufung als unzulässig.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht
eingetreten.

VII. VERSICHERUNGSVERTRAGCONTRAT D'ASSURANCE

Siehe Nr. 18. Voir n° 18.

OFDAG Offset , Formularund Fotodruck AG 3000 BernI. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

34. Urteil der II. Zivilebteilung vom 14. Mai 1924 i. 5. Sch. gegen
Amtsvormundsehaft des Bezirks Laufenburg

und Regierungsrat des Kanton ,Aargau.

A r t. 9 9 ZGB. Die vormundschaftliche Einwilligung zur Eheschliessung
eines Entmündigten darf nur aus Gründen verweigert werden, die sich aus
der vormundschaftlichen Fürsorge für den Mündel ergeben.

A. E. Sch. von Laufenburg, geboren 1889, von Beruf Schlosser, hat
erstmals im Jahre 1912 geheiratet. Aus dieser im Februar 1918 durch den
Tod der Frau aufgelösten Ehe sind drei Kinder vorhanden, für welche die
Heimatgemeinde aufkommt. Im Januar 1918 verurteilte das Kantonsgericht
Schaffhausen Sch. wegen versuchten Raubes im Komplett zu 13/' Jahren
Zuchthaus und Ehrverlust auf die Dauer von 4 Jahren. Durch Urteil des
Bezirksgerichts Laufenburg vom 30. Juni 1921, obergerichtlich bestätigt
am 7. Oktober gleichen Jahres, wurde er gemäss Art. 370 ZGB wegen
lasterhaften Lebenswandels entmündigt und ihm die elterliche Gewalt
über seine Kinder entzogen. Die Entmündigung erfolgte hauptsächlich
auf Grund der Feststellung, dass er im Jahre 1917 seine Frau im Stich
gelassen, seither mit der nachmals geschiedenen M. J. zusammengelebt,
zwei aussereheliche Kinder mit ihr gezeugt und inzwischen wenig oder
nichts für seine Familie getan hatte, sodass diese von der Gemeinde mit
namhaften Beträgen unterstützt werden musste. Im November 1921 wurde
Sch. durch das Bezirksgericht Laufenburg wegen Vernachlässigung der
Elternpflichten und wegen_eines Ver-

AS 50 II 1924 ' ss 15

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 370 - 1 Toute personne capable de discernement peut déterminer, dans des directives anticipées, les traitements médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle deviendrait incapable de discernement.
¹	Toute personne capable de discernement peut déterminer, dans des directives anticipées, les traitements médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle deviendrait incapable de discernement.
²	Elle peut également désigner une personne physique qui sera appelée à s'entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui administrer et à décider en son nom au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut donner des instructions à cette personne.
³	Elle peut prévoir des solutions de remplacement pour le cas où la personne désignée déclinerait le mandat, ne serait pas apte à le remplir ou le résilierait.