BGE-49-II-187 - 1923-04-23 - ATF - Droit civil - 186 Obägationemecht. N° 25. wurde, waren geeignet, das genaue Studium desselben

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wurde, waren geeignet, das genaue Studium desselben und die Beurteilung
der Tragweite der zu übernehmenden Verpflichtungen zum mindesten erheblich
zu erschweren ; das fällt umso schwerer ins Gewicht, als man es bei der
Mehrzahl der Beteiligten wohl nicht mit besonders geschäitsgewandten
Personen zu tun hat, und überdies die Bürgschaft in dem zwei Doppelbogen
umfassenden, von Anfang bis Ende fortlaufend von Hand geschriebenen,
nicht sehr leicht leserlichen Akt äusserlich in keiner Weise hervortritt,
sondern mitten in dem grossen Umfang der Urkunde, welche eine Menge,
die einzelnen Verpflichteten nicht direkt interessierender Einzelheiten
enthält, in einem Nebensatz ausgedrückt, so zu sagen versteckt ist. Bei
dieser Sachlage hätten Treu und Glauben es verlangt, dass die Kläger
auf die in die Urkunde aufgenommene Bürgschaftsklausel aufmerksam
gemacht und über die Tragweite der aus der Solidarblirgschaft sich
ergebenden Verpflichtungen aufgeklärt worden wären, oder aber die
Urkunde ihnen wenigstens zum eingehenden Studium aushingegeben worden
Wäre. Weder das. eine,noch das andere ist gesches hen ; auch wurden
die Bauinteressenten nicht etwa an der für die Unterschrift bestimmten
Stelle auf ihre Eigenschaft als Bürgen hingewiesen, so wenig als in der
Überschrift des Aktes die Bürgschaft erwähnt ist.

Diese Umstände sprechen mit solcher Wahrscheinlichkeit für die
klägerische Darstellung, dass es Sache der Beklagten gewesen wäre,
dem gegenüber ihrerseits darzutun, dass sie wirklich den Klägern von
den Bedingungen der Solidarbürgschaft Kenntnis gegeben habe. Sie hat
diesen Beweis nicht geleistet. Der Hinweis auf die vom Kläger Biderbost
erwirkte Rückbürgschaft Dr. Bürchers, sowie auf die Anstrengungen
einzelner Bauinteressenten, sich durch Zahlung ihres Anteils von der
Solidarbürgschaft zu befreien, ist deshalb unbehelflich, weil die Kläger
inzwischen, durch die am 13. Dezember 1921 angehobene Betreibung, von
der Geltendmachung

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der Solidarbürgschaft durch die Beklagte Kenntnis erhalten hatten. so
erklärt es sich auch, dass Hauri bei seiner Steuerdeklaration pro 1922
den Schuldenabzng für volle 330,000 Fr. beansprucht hat.

7. Danach kann nicht angenommen werden, dass die Kläger sich etwa den
Zumutungen der Beklagten, im Bewusstsein der Unkenntnis derselben,
blindlings unterwerfen wollten, sondern es drängt sich der Schluss auf,
dass sie bei Unterzeichnung des Aktes vom 13. April 1920 tatsächlich in
dem geltend gemachten Irrtum befangen waren, sodass die Anfechtung der
Solidarbürgschaft nach Art. 24 Ziff. 1 OR als begründet erscheint.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Bezüglich der Widerklage wird auf die Berufung nicht eingetreten.

2. In Bezug auf die Aberkennungsklage wird die Berufung abgewiesen und
das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 14. Dezember 1922 bestätigt.

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. April 1923 i. S. Kunz gegen
Baumann & Vogt. A k t i e n r e c h t : Voraussetzungen der persönlichen
Haftbarkeit der vor Eintragung der Aktiengesellschaft Handeln-

den. Natur des Anspruches aus Art. 623 Abs. 2 OR. Berücksichtigung des
Parteiwillens.

A. Der Kläger Kunz beteiligte sich im Jahre 1919 an einem von einem
gewissen Schwab in Biel betriebenen Fabrikationsgeschäft chem.tech.
Produkte durch Gewährung finanzieller Hilfe. In der Folge wurde
dieses Geschäft unter Ausscheidung des Schwab vom Kläger gemeinsam mit
den Beklagten Vogt und Baumann in Form einer einfachen Gesellschaft
weiterbetrieben. Be-

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reits im Sommer 1920 bestand die Absicht, auf Anfang September eine
Aktiengesellschaft zu gründen, welches Vorhaben indessen auf diesen
Zeitpunkt nicht ausgeführt werden konnte. Im August 1920 machten Vogt und
Baumann Zahlungen von je 5000 Fr. auf Rechnung der Gesellschaft. Unterm
2. September 1920 stellten hierauf die drei Gesellschafter folgende
Gegenseitigkeitsserklärung aus :

Die unterzeichneten Gründungsaktionäre der Alka A.-G. in Biel anerkennen
hiermit gegenseitig ausdrücklich, dass der Aktionär Adolf Baumann von
Basel in Biel und der Aktionär F. Kunz, Notar, von Meinisberg in Biel,
die von ihnen heute gezeichneten Aktienbeträge von zusammen 15,000
Fr. bereits für den bisherigen Betrieb des Geschäftes eingeschossen
und in die Gesellschaftskasse in bar einbezahlt haben. Der Wert für
diese Einzahlungen ergibt sich in der Buchhaltung. Aueh geht aus
den Büchern hervor, dass Herr Vogt seine gezeichneten Aktien vor der
Gründungsversammlung voll einbezahlt hat.

Am 7. Oktober 1920 erfolgte sodann durch Kunz, Vogt und Baumann
die formelle Gründung der Alka A. G., deren Zweck die Fabrikation
chemisch-technischer Produkte und der Handel mit demselben
war. Das Aktienkapital Wurde auf 20,000 Fr. festgesetzt und in
der öffentlichen Urkunde über die Gründung als voll einbez-ahlt
erklärt. Laut Zeichnungserklärung vom gleichen Tage verpflichtete sich
der Kläger 10 Aktien zu je 1000 Fr. zu übernehmen, und deren Wert in
die Gesellschaftskasse einzuschiessen . Die beiden Mitgründer Vogt und
Baumann zeichneten im gleichen Verpflichtungssehein anschliessend je
5 Stück zu 1000 Fr. Über den Geschäftsankauf wurde in" Ziffer 7 des
Protokolls über die konstituierende Versammlung vom 7. Oktober 1920
folgendes verurkundet :

Die Aktionärversammlung beschliesst ferner in offener Abstimmung, das
bisher von Herrn Gustav SchwabObiigationenrecbt. N° 26. , 189_

betriebene und dem Herrn Fritz Kunz, Notar in Biel, gehörende Inventar des
Fabrikationsgeschäftes chem.techn. Produkte zwecks Weiterführung käuflich
zu erwerben zum Preis von 34,000 Fr. (Betrag in Worten). Hievon sind
bereits durch Aktienzeiehnung 10,000 Fr. verrechnet und getilgt. Für
den Restbetrag ist dem Verkäufer Kunz eine Obligation von 24,000
Fr. auszustellen mit folgenden Zinsund Abzahlungsverpflichtungen
...... Diese Obligation steht als Schuld der Alka A.-G. im ersten Range.

Die Obiigation ist dem Kläger am gleichen Tage ausgestellt worden und
hat folgenden Wortlaut:

Die Alka A.-G. in Biel, vertreten durch ihre statutarische Verwaltung,
anerkennt hiermit gemäss Aktionärversammlungsbeschluss vom 7. Oktober
1920 dem Herrn Friedrich Kunz, Notar in Biel, für einen Teil des
Ankaufspreises der von Herrn Gustav Schwab betriebenen Fabrikation
chemisch-technischer Produkte ein Kapital von 24,000 Fr. schuldig zu
sein, mit der Verpflichtung, diese Schuld nach jeweiligem Verkauf des
Warenlagers, namentlich der Rasiercréme, abzubezahlen und inzwischen
das jeweilige Kapital zu dem bei der Schweizerischen Volksbank in Biel
bestehenden Schuldner-

' zinsfuss und den übrigen Bedingungen dieser Bank von

heute hinweg zu verzinsen und abzubezahlen. Diese Ohligation steht als
Schuld der Alka A.-G. im ersten Range.

Der Eintrag der Alka A..-G. ins Handelsregister erfolgte erst am
14. Oktober 1920. Infolge des schlechten Geschäftsganges der neu
gegründeten A.-G. entstanden bald Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger
und den übrigen Aktionären Vogt, Baumann und dem später hinzugekommenen
Affolter. In der Aktionärversammlung vom 7. September 1921 beschlossen
diese, den Kläger Kunz sofort für seine Aktienzeichnung von 10,000 Fr.
zu betreiben. Mit Schreiben vom 13. September 1921 liessen sie ihm durch
ihren Anwalt mitteilen, dass sie

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das Zustandekommen eines Kaufvertrages über das Inventar
bestreiten. Eventuell werde der Vertragsschluss wegen Irrtums und Betrugs
angefochten. Eine gleiche Notifikation wurde ihm unterm 19. Oktober
1921 abermals zugestellt. Am 21. Oktober 1921 verkaufte sodann die
A.-G. im Einverständnis des Kunz das Inventar ohne Präjudiz für die
Eigentumsverhältnisse um den Preis von 10,000 Fr. an einen gewissen
Sauvin.

Mit Entscheid vom 9. November 1921 erteilte der Appellationshof
des Kantons Bern der Alka A. G. für den in Betreihung gesetzten
Zeichnungsbetrag des Kunz von 10,000 Fr. provisorische Rechtsöffnung. Die
von Kunz daraufhin eingereichte Aberkennungsklage wurde vom Bundesgericht
in Bestätigung des Entscheides des Handelsgerichts des Kantons Bern mit
Urteil vom 11. Juli 1922 abgewiesen. Den Einwand des Aberkennungs-klägers
Kunz, er sei von seiner Aktieneinzahlungspflicht durch die Einbringung
des Inventars befreit worden, lehnte das Bundesgericht ab, weil die in
Art. 619 Abs. 1 OR für die Behandlung dieses Inventars als Sacheinlage
vorgeschriebene Förmlichkeit (Festsetzung des Übernahmepreises in den
Statuten) nicht gewahrt werden sei. Die Frage, ob und inwieweit das
in Ziffer 7 des Protokolls über die konstituierende Versammlung vom
7. Oktober 1920 verurkundete Rechtsgeschäft betreffend den Geschäftsankaui
für die Parteien Recht schaffe, liess es offen. '

B. Schon vor Erledigung dieses Aberkennungsprozesses gegen die Alka
A.-G. hat Kunz im Juni 1922 die vorliegende Klage gegen Baumann und
Vogt angehoben mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch
zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst 6 0/0 Zins seit 7. Oktober 1920
zu verurteilen. In der Begründung stellt er auf die Auffassung des
_bernischen Handelsgerichts ab, wonach einerseits das Inventar, weil
nicht in den Statuten eingetragen, nicht als eine auf das Grundkapital
anzurechnende Einlage in die A.-G. betrachtet werdenObligationenrecht. N°
26. , 191 _

könne (Art. 619 Abs. 1 OR) und anderseits eine nachträgliche Übernahme im
Sinne von Art. 623 Abs. 3 OR nicht erfolgt sei. Demzufolge qualifiziere
sich die Obligation vom 7. Oktober 1920 als Verpflichtung nach Art. 623
Abs. 2 OR, für welche die persönliche und solidarische Haltbarkeit der
Beklagten bestehe.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, indem sie sich im
wesentlichen auf den Standpunkt stellten, dass die Schuldverpflichtung
vom 7. Oktober 1920 auf die Alka A.-G. übergegangen sei. Eventuell sei
der Vertrag für sie wegen Betrugs und Irrtums unverbindlich.

C. Mit Urteil vom 24. November 1922 hat der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage abgewiesen.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Begehren um
Gutheissung derselben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Obligation gestützt auf die der Kläger die Beklagten belangt,
bezeichnet als Schuldner die Alka A.-G., vertreten durch ihre
statutarische Verwaltung und ist unterzeichnet Alka A. G. Biel, E. Vogt,
A. Baumann. Nun steht aber fest, dass diese Gesellschaft am 7. Oktober
1920, dem Tage der Ausstellung der Schuldverpflichtung, Persönlichkeit
gemäss Art. 623 Abs. 1 noch nicht hatte, der Eintrag ins Handelsregister
erfolgte erst am 14. Oktober 1920, sodass daher, wie die Vorinstanz mit
Recht annimmt, Abs. 2 von Art. 623 OR zur Anwendung kommt, es wäre denn,
dass eine Übernahme der Verpflichtung gemäss Abs. 3 des gleichen Artikels
durch die Aktiengesellschaft nachträglich erfolgt wäre. Dass letzteres
der Fall sei, hat das Handelsgericht des Kantons Bern in seinem Urteil
im Aberkennungsprozess verneint. Das heute angefochtene Urteil dagegen
folgert eine solche Übernahme aus einer Eintragung im Kontokorrentbuch :
Aug; 20, unsere Verpflichtung 24,000 Fr. in Verbindung mit der Tatsache,
dass die A.-G. den Gegenwert der Verpflichtung, das In-

192 Obligafionenrecht. N° 26.

ventar, übernommen und später im Einverständnis mit dem Kläger an Sauvin
verkauft habe. Nun ist allerdings der Vorinstanz grundsätzlich darin
beizupflichten, dass die Übernahme nicht ausdrücklich zu geschehen hat,
sondern auch stillschweigend durch konkludente Handlungen erfolgen
kann. Allein in den beiden von ihr angeführten Momenten kann eine
schlüssige Kundgebung des Übernahmewillens der A. G. nicht gefunden
werden. Aus dem Eintrag im Kontokorrentbuch ist schon deshalb nichts
herzuleiten, weil er in einem Zeitpunkt erfolgte (Aug. 1920), wo die
A..-G. noch gar nicht zur Entstehung gelangt war, und der Verkauf des
Inventars berechtigt zu einer derartigen Annahme nicht, weil er laut
schriftlicher Vereinbarung vom 21. Oktober 1921 nur vorsorglich erfolgte,
ohne Präjudiz für die Eigentumsverhältnisse, die ja gerade streitig waren,
da die Alka A.-G. das Zustandekommen eines gültigen Kaufvertrages über
das Inventar mit Notifikation vom 19. Oktober 1921 ausdrücklich in Abrede
gestellt hatte. Allein selbst wenn aus diesem Verkaufe auf eine Übernahme
geschlossen werden könnte, so wären die Beklagten von ihrer persönlichen
Haftung ohne einen besondern darauf gerichteten Vertrag nicht befreit
worden, da der Verkauf nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten
nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister, sondern erst
mehr als ein Jahr später erfolgt ist. Andere Anhaltspunkte aber, die den
Schluss auf eine stillschweigende Übernahme der Schuldverpfliehtung durch
die A.-G. zu begründen vermöchten, sind in den Akten nicht enthalten,
sodass daher eine solche nicht als nachgewiesen erachtet werden kann,
und mithin Art. 623 Abs. 2 formell zutrifft.

2. Frägt es sich daher, ob auch die materiellen Voraussetzungen für eine
persönliche Haftung der Beklagten nach Art. 623 Abs. 2 OR gegeben seien,
so ist davon auszugehen, dass es sich hiebei um eine Schutzbestimmung
handelt, die den Zweck hat, ein Handeln Obligationenrecht: N° 26. _ 193 ,

der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten
A. G. möglichst-einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich
mit den in'ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen. Die Tragweite
dieser Bestimmung ist denn auch nach dem mit derselben verfolgten Zweck zu
bemessen. Die in der Literatur über die Auslegung der analogen Vorschrift
in § 200 DHGB bestehende Streitfrage, ob die persönliche Haftbarkeit
der Handelnden' nur dann eintrete, wenn dem Dritten das Bestehen der
Eintragung vorgespiegelt wurde, bezw. die Niehteintragung derselben
unbekannt gewesen sei, oder ob sie auch in dem Falle gegeben sei, wo
der Dritte von der Nichtexistenz Kenntnis hatte, in weleh' letzterem
Sinne sich die herrschende Meinung ausspricht (vgl. STAUB, Komment. zum
DHGB § 200 Anm. 10 b und dort. Zit.), und auf welchem Standpunkt sich
auch das Reichsgericht stellt (BGE 55 S. 305; 70 S. 298 ff.), braucht
hier nicht entschieden zu werden. Immerhin ist darauf zu verweisen,
dass die vom Vertreter der Beklagten vertretene Auffassung, es handle
sich bei Abs. 2 von Art. 623 OR um einen Anwendungsfall der in Art. 39
OR statuierten Haftung des falsus procurator, schon deshalb zweifelhaft
erscheinen muss,weil der vollmachtlose Vertreter nur für den aus dem
Dahinfallen des Vertrages entstandenen Schaden, d. h. für das negative
Vertragsinteresse haftet und nicht auf Erfüllung belangt werden kann,
während Art. 623 Abs. 2 OR dem Dritten eine Klage'auf Erfüllung, bezw. auf
das Erfüllungsinteresse einräumt. Wie immer man sich aber auch zu der
Streitfrage stellt, so kann nach Sinn und Zweck des Art. 623 Abs. 2 OR die
persönliche Haftbarkeit der Handelnden nicht schlechthin absolut bestehen,
sondern es wird immer auf den beidseitigen Parteiwillen bei Eingehung der
Verpflichtungen und auf die Besonderheiten im einzelnen Falle abzustellen
sein. Diese Berücksichtigung des Parteiwillens im konkreten Falle findet
ihre Rechtfertigung in dem Umstande, dass die fragliche

194 Obligationenreeht. N° 26.

Gesetzeshestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts ist, was daraus
zu schliessen ist, dass es an einem gesetzlichen Verbot des Ausschlusses
dieser persönlichen Haftbarkeit durch Parteivereinbarung fehlt. Geht
man aber hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Parteien
eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger aus der
Obligation vom 7. Oktober keinesfalls angenommen werden. Der Kläger
Kunz war mit den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka A.-G.,
die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorgesehen war. Da die
Errichtung nun gerade zum Zwecke der Benützung und Ausbeutung des
bisher vom Kläger betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen
sollte, konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Vertragsteile
sein, für den Fall der Nichtübernahme der Verpflichtung durch die
A. G. die Beklagten persönlich verpflichten zu wollen. Diese hatten
hiezn vernünftigerweise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger,
der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste klar sein, dass
eine derartige Verpflichtung von ihnen unmöglich gewollt sein konnte ;
denn wie aus den Aussagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann
ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich erklärt, er wolle
nicht für mehr als den gezeichneten Aktienbetrag haften, was ihmss Kunz
bestätigte. Wenn dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme,
dass er sich durch die Ohligation die A. G. als Schuldner gesichert habe,
es unterlassen hat, die Übernahme der Verpflichtung durch dieselbe nach
Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die
ihm daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die Vorinstanz
mit Recht ausführt, Wäre es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn
der Kläger, der mit der Gründung beauftragt war und für die Beobachtung
der gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, wobei an seine
Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung als Notar ein strenger Masstab
anzulegen ist, nunUbugationenreeht. N° 27. , 195

nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner mangelhaften Führung
der Gründungsgeschäfte verantwortlich machen könnte. ,

Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der von den Beklagten
gegenüber der Schuldverpflichtung erhobenen Einrede des Betrags und
Irrtums.

Demnach erkennt das Bundesgericht

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 24. November 1922 bestätigt.

27. Urteil der I. Zivilabteilung vom î. Mai 1928 i. S. Leih11. Sparkasse
Ermetingen gegen Gower-boban]: Ulm.

Kauf gegen Bankakkreditiv; Natur undWirkungen: wann darf die Bank das
Akkreditiv gültig auszahlen ?

A. Die Schwäbische Gewerbe-Handelsgesellschaft m. b. H. in Ulm
beabsichtigte im März 1920, von der Deutsch-schweizerischen
Handelszentrale in Zürich ein grösseres Quantum Tafel-Mischleim
zu kaufen und nach Deutschland ,einzuführen. Zur Sicherstellung der
Ver-käuferin griff sie zum Mittel des Akkreditivs in der Weise, dass sie
die Klägerin, Gewerbebank Ulm, beauftragte, bei einer schweizerischen
Bank den ungefähren Kaufpreis der Verkäuferin zur Verfügung zu halten,
wogegen diese in ähnlicher Weise die Lieferung sicherstellen sollte.

Demgemäss liess die Klägerin durch ihre Korrespondenfin, Eidg. Bank in
Zürich, der Beklagten, Leihund Sparkasse Ermatingen, 35,000 Fr. als
zinslose Hinterlage überweisen. Am 31. März 1920 machte sie der
Beklagten brieflich Mitteilung ven der Überweisung und deren Zweck;
sie gab Aufschluss über den Inhalt des Geschäfts in Form eines Briefes
der Gewerbe-Handels-