BGE-41-II-105 - 1915-02-12 - DTF - Diritto civile - 104 Obligationenrecht. N° 12. Bis dahin hatte er offenbar ebenso wie noch andere

104 Obligationenrecht. N° 12.

Bis dahin hatte er offenbar ebenso wie noch andere Leute in Werthenstein,
z. B. der Gemeindeschreiber Aregger, nichts davon gewusst, dass die
betreffenden Waldungen in der schutzzone lagen. Vom 12. September an
tat aber der Kläger nichts mehr, was auf eine feste Absicht, den Kauf zu
halten, hindeuten konnte. lm Gegenteil stellte er nun die Bedingung , dass
der Beklagte ihm eine Holzsehlagbewillignng versehaffe oder garantiere,
oder aber den Kaufpreis reduziere ; mit andern Worten : er verlangte, dass
der Beklagte auf den Vertrag, so wie er abgeschlossen war, verzichte, und
machte ihm zugleich eine Offerte zum Abschluss eines 3 n d e rn Vertrages.

Uebrigens hatte der Beklagte damals die. Liegenschaft Meiengrüne bereits
gekauft und auch die Anzahlung von 4000 Fr. schon geleistet. Es fehlt also
auch der K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen der Unsicherheit, in
welcher der Beklagte vielleicht noch eine Zeitlang schwebte, einerseits,
und dem von ihm geltend gemachten Schaden anderseits. Dass aber der Kläger
verpflichtet gewesen Wäre, den Beklagten vor dem Ankauf der Meiengrüne zu
W a r n e n , trifft schon deshalb nicht zu, Weil nicht festgestellt ist,
dass der Kläger über die Absichten des Beklagten unterrichtet war; und
weil er im Zweifel annehmen durfte, dass der Beklagte sich in Bezug auf
den Ankauf einer Ersatzliegenschaft nicht definitiv binden werde, solange
noch Zweifel über die Perfektion des Verkaufs der Liegenschaft Grosshof
bestehen konnten. Wenn der Beklagte, der als Gemeindepräsident sehon seit
vielen Jahren selber einer Fertigungsbehörde vorstand und also über einige
Erfahrung in Fragen des Immobiliarverkehrs, insbesondere betreffend die
gesetzliche Beurkundungsform, verfügen musste, von seinem Glauben an
die Rechtsgültigkeit des mit dem Kläger abgeschlossenen Kaufvertrages
nicht abliess und sogar wähnte, das Erfordernis der Beurkundung noch nach
drei Monaten ohne Wissen und Willen seines Gegenkontrahenten nachholen
zu können, so hat er den daraus entstandenen

Obligationenrecht. N° 13. 105

Schaden nur sich selber zuzuschreiben. Die Widerklage ist somit
abzuweisen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

In Gutheissung der Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung wird

a) davon Vermerk genommen, dass die Klage anerkannt ist und daher der
Beklagte dem Kläger 5000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1912 von
3400 Fr. und seit 15. Juli 1912 von 1600 Fr. zu bezahlen hat ;

I;) die Widerklage abgewiesen.

13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1915 i. S. Frei, Kläger
und Widerbeklagter, gegen die Brauerei Tiefbmnnen lt.-G. in Liquidation,
Beklagte und Widerklägerin.

Gemisch ter Vertrag, wonach eine Brauerei der Gegenpartei den Betrieb
eines Bi erdepo t s in der Weise übergibt, dass hinsichtlich des zu
beziehenclen Bieres ein Lieferungs-, hinsichtlich der Depoteinrichtungen
ein M i e tund hinsichtlich dem Uebernehmer auferlegter besonderer
Verpflichtungen ein Dienstverhältniss begründet wird. Frage, ob die
Auflösbarkeit des Dienstdie des ganzen Vertragverhältnisses in sich
schliesst. Die Ve rgiitung nach Art. 338 aOR (der Lohn nach Art. 319
rev. OR) kann auch in der blossen Gewährung einer Erwerbsmöglichkeit
bestehen. Bilde-t die Begehung eines Sittlichkeitsdeliktes durch den
Dienstpflichtigen einen Grund zur Vertragsauflösung nach Art. 346
aOR? Trefien die Voraussetzungen von Art. 356 Ab 5. 2 rev. OR für die
Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes beim Bierdepothalter zu ? Welche
Bedeutung hat die Liquidation eines Geschäftes für den Veiterhestand
eines von seinem Inhaber bedungenen K on k u r r e n 2 v e r b o te s 'I

1. Am 19. Mai 1909 schloss der Kläger Frei mit der Beklagten, der im
Laufe des Prozesses, ein 7. August 1913

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in Liquidation getretenen Brauerei Tiefenbrunnen in Zürich, einen Vertrag
ab, nach dessen Ziffer 1 der Kläger von der Beklagten ab 1. Juli 1909
ihr Bierdepot zum a Anker in Uster zum selbständigen Weiterhetrieb
mietete. Als Mietohjekte wurden die Depoteinrichtung, wie Remise,
Stallung u. s. w., sowie die zugehörige Wohnung bezeichnet. Die Ziffer 2
bestimmt den Mietzins auf 900 Fr. im Jahr und erklärt, dass punkto Miete
die Bestimmungen des Formulars der Metverträge des stadtzürcherischen
Grundeigentümerverbandes gelten sollen. Laut Ziffer 3 hatte die Beklagte
dem Kläger leihweise ein Pferd und einen Einspännerwagen zu stellen
und ihm das Bier kistenweise zu 12 Cts. die Flasche franko Domizil zu
liefern. Nach Ziff. 4 hat der Kläger das Eis für das Depot und seine
Kundschaft selbst zu beschaffen, wogegen ihm die Beklagte eine jährliche
Vergiitung bezahlt. Ziffer 5 besagt: Herr Frei ist ver pfliehtet,
das bisher von Herrn G. Stühle geführte Depot nach bestem Wissen und
Gewissen weiter zu führen, die bestehende Kundschaft, bei welcher
er vom Vorgänger richtig eingeführt wird, prompt und gewissenhaft zu
bedienen, überhaupt. alles zu tun, um den Bierahsatz zu vermehren; Daran
anschliessend wird bestimmt, dass bei Nichtbezug von Bier oder Bezug
von anderer Seite eine Konventionalstrafe von 1000 Fr. zu bezahlen und
die Beklagte zur sofortigen Vertragsauflösung herechtigt·sei, und dass
dem Kläger auch das Recht der Lieferung in die Wirtschaft zum Anker
zustehe. In Ziffer 6 wird dem Kläger hinsichtlich des Verkaufspreises
die strikte Innehaltung der Vorschriften des kantonalen Brauereihesitzer
Verbandes zur Pflicht gemacht. Nach Ziffer 7 soll der Vertrag bis 1. Juli
1911 dauern und der Kläger das Recht haben, die Liegenschaftzurn Anker
zu näher bestimmten Bedingungen käuflich zu erwerben. Falls er auf
diesen Erwerb verzichte, soll ab 1. Juli 1911 an eine gegenseitige
vierteljährliciie Kündigung auf jedes Quartal

Obligationenrecht. N° 13. 107

vorgesehen sein. Die Ziffer 8 verbietet dem Kläger bei einer
Konventionalstrafe von 6000 Fr. für drei Jahre nach Ablauf des Vertrages,
im Umkreise von 25 km von Uster ein anderes Bierdepot zu betreiben,
betreiben zu lassen oder sich bei einem solchen zu beteiligen. Laut
Ziffer 9 endlich hat der Kläger als Garantie für die richtige Erfüllung
des Vertrages und als Deckung für die monatlichen Bierrechnungen eine
Barkaution von 3000 Fr. zu leisten.

Der Kläger betrieb das Depot bis gegen Ablauf der zweijährigen
Vertragsdauer. Als er am 29. Mai 1911 eine Kiste Bier in den Keller der
Pflegeanstalt für bildungsunfähige Kinder in Uster verbrachte, vollzog er
daselbst mit der ihn begleitenden, zwanzig Jahre alten Emilie Roost den
Geschlechtsakt, obgleich er beachtet hatte, dass das Mädchen geistig und
körperlich zurückgeblieben war. Er wurde in der Folge in Strafuntersuchung
gezogen und am 4. November 1911 vom Bezirksgericht Uster wegen Missbrauchs
einer offensichtlich mangelhaft entwickelten Frauensperson auf Grund von
§ 112 des Zürcherischen StGB zu einer Arbeitsstrafe von sechs Monaten
verurteilt, welches Urteil das Ohergericht hestätigte Kurz vor der
Hauptverhandlung, am 28. Juni 1911, hatte er sich freiwillig in die
Irrenanstalt Burghölzli begeben, indem er behauptete, geisteskrank zu
sein. Daselhst verblieb er, wie es scheint, bis zum 7. Dezember 1911.

Unterdessen hatte die Beklagte dem Kläger am 14. Juni erklärt, dass
sie den Vertrag infolge der gegen ihn eingeleiteten Strafuntersuchung
als aufgelöst betrachte, und ihm am 23. Juni noch vorsorglicherweise
die Wohnung auf den 30. September gekündigt. Zugleich übertrug sie auf
den 1. Juli das Depot dem J. Blum zum Gambrinus in Uster und ersuchte
den Kläger, es zu übergeben und den neuen Depothalter in die Kundschaft
einzuführen, wofür sie ihm eine Vergütung von 500 Fr. gewähre. Als sich
der Kläger dem widersetzle,

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teilte sie am 4. Juli ihren Kunden durch Zirkular mit, dass die leidigen
Vorkomnisse 11 ihres Depothalters sie veranlasst hätten, ihm das Depot
zu entziehen und es Blum zu übertragen. Am 10. Juli erwirkte sie vom
Gerichtspräsidenten von Uster gegen Frei einen gerichtlichen Befehl auf
Übergabe des Depots und Räumung der Wohnung, welcher Befehl aber vom
Obergericht am 29. Juli wieder aufgehoben wurde.

Vom 1. Juli bis zum 30. September 1911 lieferte die Beklagte sowohl
dem Kläger als Blum Bier, erster-ern für rund 7100 Fr., letzterem für
rund 9500 Fr. Während seines Aufenthaltes im Burghölzli besorgte der
Kläger den Vertrieb durch seine Angehörigen. Am 1. Oktober 1911 verliess
er mit seiner Familie die Räumlichkeiten zum Anker. Im Frühjahr 1913
eröffnete er in Örlikon ein Depot der Brauerei Wädenswil, das er seitdem
betrieben hat.

Mit seiner Klage fordert er nunmehr von der Beklagten 1850 Fr. (anfänglich
4000 Fr.) als Ersatz des Schadens, den er wegen vorzeitiger Auflösung des
Vertrages durch Minderabsatz erlitten habe. Nach seiner Auffassung hat man
es mit einem Mietund Bierlieferungsvertrag zu tun. Die Beklagte dagegen
will des Rechtsverhältnis der Parteien als Diensvertrag angesehen wissen,
von dem sie wegen des Verhaltens des Klägers habe zurücktreten dürfen. Sie
trägt deswegen (und eventuell aus andern vor Bundesgericht nicht mehr
geltend gemachten Gründen) auf Abweisung der Klage an. Widerklagsweise
fordert sie vom Kläger Bezahlung der vertraglichen Konventionalstrafe
von 6000 Fr. samt Verzugszins zu 5% seit dem 26. Februar 1913, wegen
Übertretung des Verbotes, ein anderes Depot zu eröffnen.

Die Vorinstanz hat die Hauptklage abgewiesen, die Widerklage in der Höhe
von 3000 Fr. nebst entsprechendem Zins geschützt.

2. Der streitige Vertrag lässt sich nach seinem Inhalte nicht lediglich
einer der im OR geregelten Vertrags-

Obligationenrecht. N° 13. 109

arten unterstellen. Vielmehr sind in ihm mehrere Einzelverträge, die
verschiedenen gesetzlichen Vertragskategorien angehören, zu einer Einheit
verbunden, die als solche einen gemischten Vertrag darstellt (vgl. Osnn,
Kommentar zum OR S. 456 Nota 3). Einen Bestandteil des Gesamtvertrages
bildet zunächst der Lieferungsvertrag, wonach die Beklagte dem Kläger
während zwei Jahren das von ihm zu vertreibende Bier zu einem bestimmten
Preise abzugeben und der Kläger es von ihr zu beziehen hat. Darin liegt
rechtlich, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, ein Vorvertrag über
eine Mehrzahl Wähi'end jener Zeit abzuschliessender Kaufverträge. Dieser
Vertragsbestandteil ermöglicht vor allem die Erreichung des von den
Parteien beabsichtigten wirtschaftlichen Zweckes : der Gewinnerzjelung
durch Verkauf und Weiterverkauf des Bieres. An ihn schliessen sich
sodann einerseits ein Mietund anderseits ein Dienstvertrag. Durch den
erstern überlässt die Beklagte dem Kläger ihre Depoteinrichtung in Uster
mit zugehöriger Diensiwohnung gegen einen jährlichen Zins zu mietweisein
Gebrauch. Der Kläger wird hiedurch und mit der gleichzeitigen Überlassung
von Pferd und Wagen in den Stand gesetzt, von einer Geschäftsstelle
aus die der Ausführung des Lieferungsvertrages dienenden Besorgungen
der Annahme, Lagerung und Versendung des Bieres zu verrichten. Im
Verhältnis zum Lieferungsvertrag sind diese mietrechtlichen Beziehungen
insofern nebensächlicher Natur, als der Kläger den Vertrieb des Bieres
sehr wohl auch vermittelst einer eigenen oder einer von anderer Seite
gemieteten Depoteinrichtung bewerkstelligen könnte. Ein Dienstvertrag
endlich liegt soweit und deshalb vor, weil der Kläger in Hinsicht auf
den Vertrieb des Bieres Verpflichtungen übernommen hat, die über die
des gewöhnlichen Käufers hinausgehen und kraft deren er zu bestimmten,
im Interesse der Beklagten zu bewirkenden Leistungen gehalten ist. Das
kommt vor allem in den Ziffern 5 und 6

110 Obligationenreeht. N° 13.

des Vertrages zum Ausdrucke, die dem Kläger unter Androhung einer
Konventionalstrafe vorschreiben, das. Depot nach bestem Wissen und
Gewissen weiter zu. führen, die bestehende Kundschaft gewissen haft zu
bedienen und überhaupt alles zur Erhaltung und Vermehrung des Bierabsatzes
erforderliche zu tun, sowie sich hinsichtlich des Verkaufspreises
strikte an dieVorschriften des kantonalen Brauereiverbandes zu
halten. Ferner gehören dazu die Vorschriften der Ziffern 3 und 4,
betreffend den Fuhrwerksdienst und die Beschaffung des für das Depot
und die Kundschaft nötigen Eises, insoweit sie zur Sicherung eines
sachgemässen Betriebes des Depots beitragen sollen. Aus allen diesen
Bestimmungen erhellt, dass es der Beklagten nicht allein darum zu tun
war, für ihre Ware einen Zwischenhändler zu gewinnen, sondern dass sie
zugleich darauf hielt, den Weiterverkauf des Bieres kontrollieren zu
können, um in ihrem Interesse zu bewirken, dass er geschäftlich richtig
vor sich gehe und namentlich von Jemanden besorgt werde, der ihr eigenes
Vertrauen und das der Kundschaft besitze. Insofern schuldete ihr der
Kläger die mit dem Vertrieb des Bieres verbundenen Besorgungen als D i
en stleistungen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger
doch anderseits wieder Käufer ist und dass seiner Rechtsstellung in
dieser Beziehung eine gewisse Unabhängigkeit zukommt, wofür er mit Grund
darauf verweist, dass der Vertrag ihm den (selbständigen Weiterbetrieh
des Depots einräumt. Dadurch, dass die Bindung des Dienstpflichtigen
weniger urnfassend und allgemein als gewöhnlich bestimmt wird, hört sie
noch nicht auf, eine dienstvertragliche zu sein. Zutreflend verweist hier
die Vorinstanz auf die oft weitgehende Selbständigkeit der Generalagenten
gegenüber ihren Versicherungsgesellschaften. Endlich fehlt es auch nicht
an dem für den Dienstvertrag wesentlichen Erfordernis einer Vergütung der
Dienste im Sinne von Art. 338 aOR (oder eines Lohnes im Sinne von Art.

Obligationenrecht. N° 13. 111

319 rev. OR). Freilich ist diese Vergütung ,nicht ziiîermässig bestimmt,
sondern unausgeschieden in dem Grewinn enthalten, den der Kläger vermöge
des Unterschiedes zwischen Einkaufsund Verkaufspreis erzielen kann. Allein
einer nähern und gesonderten Bestimmungder Vergütung bedarf es beim
Dienstvertrage nicht ; siebraucht überhaupt nicht in Geld zu bestehen,
sondern kann sogar in der blossen Gewährung einer Erwerbs· gelegenheit
liegen (vgl. Osnn, S. 633, III, 2 und dortige Zitate). Letzteres trifft
gerade hier in gewissem Umfange zu: Dem Kläger wurde durch den Vertrag
die Befugnis eingeräumt, das Bier der Beklagten in einem bestimmten
Absatzgebiete mit Gewinn zu vertreiben und diesen Vorteil musste er sich
unter anderm auch durch die Eingebung der erwähnten Dienstverpflichtungen
erkaufen.

3. Ist hiernach zwischen den Parteien in den erörterten Beziehungen ein
Dienstvertrag begründet worden, so folgt daraus freilich noch nicht
ohne weiteres, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, dass sich die
Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag in seiner Gesamtheit
aufgelöst werden könne, schlechthin nach den Regeln des Dienstvertrages
beurteile. Vielmehr rechtfertigt. sich dieser Schluss nur dann, wenn die
andern, dem Mietund dem Kaufrechte angehören- den Vertragsbeziehungen
bei der erforderlichen Berückssichtigung der Natur und des Zweckes des
Gesamtvertrages nicht entgegenstehen, um die besondern gesetzlichen
Bestimmungen über die Auflösung der Dienstverträge auch auf sie,
also auf das ganze Vertragsverhältnis anzuwenden (vgl. USER, S. 497
unter EUR). Ein solches Hindernis steht nun aber hier nicht im WegeWas
zunächst den mietrechtliohen inhalt des Vertrages anlangt, so müssen
die für die Miete geltenden Vorschriften über die Vertragsauflösung auf
die der Kläger zum Nachweis des behauptten Vertragsbruches hauptsächlich
abstellt deshalb nicht Platz greifen,

sii 12 Obligationenrecht. N° IZ.

weil dieser Teil des Vertrages, wie gesagt, nur nebensächliche
Bedeutung besitzt und in seinem Bestande von der Fortdauer des
Lieferungsverhältnisses abhängt: Der Kläger hat die mietweise Benützung
der fraglichen Räumlichkeiten lediglich in Hinsicht auf den ihm
übertragenen Betrieb des Depots erhalten und wenn nun dieser Betrieb
aufhört, so muss auch sein Recht als Mieter abgesehen vielleicht,
soweit es die Dienstwohnung betritl't (siehe unten Erwägung 4) ein
Ende nehmen. Die Liefe run gsverpflichtung der Beklagten sodann und
die entsprechende Annahmepflicht des Klägers ist zwar auf eine feste
Zeit von zwei Jahren bestimmt worden. Allein die Parteien können dies
nur mit der Einschränkung gemeint haben, dass, wenn Gründe eintreten,
die zu einer Auflösung der dienstvertraglichen Beziehungen berechtigen,
sie ihre Wirkung auch auf die kaufrechtlichen Bestimmungen des Vertrages
aus-üben, die mit den dienstrechtlichen untrennbar verbunden sind. Wenn
sich die Beklagte im Interesse eines sachgemässen Vertriebes ihrer Ware
und der Erhaltung ihrer Kundschaft gewisse Dienstleistungen vom Kläger
versprechen liess, so konnten die Vertragsparteien dies unmöglich so
verstanden haben, dass der Kläger diese Leistungen unerfüllt lassen dürfe,
ohne damit seinen Anspruch auf Weiterlieierung zu verlieren, und dass er
also nach dem Aufhören der dienstvertraglichen Beziehungen, sogar bei
eigenem Verschulden, die Fortsetzung der Lieferungen als gewöhnlicher,
seiner Dienstverpflichtungen nun ledig gewordener Käufer verlangen könne.

4. In der Begehung des erwähnten Sittlichkeitsdeliktes durch den
Kläger lag für die Beklagte ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 346
aOR zur sofortigen Auflösung des Dienstvertrages und zugleich laut
dem Gesagten des Vertrages im Allgemeinen. Die Voraussetzungen in
der Person des Klägers, unter denen die Beklagte sich vertraglich
verpflichtet hatte, waren damit in einem wesentlichen Punkte nicht mehr
ge--Obligationenrecht. N° 13. 113

geben: Die Verfehlung des Klägers schloss es aus, der Beklagten die
Fortsetzung der persönlichen Beziehungen zu ihm, wie sie die Natur des
Vertragsverhältnisses mit sich brachte, gesetzlich zuzumuten, und zwar
sowohl in Ansehung ihres geschäftlichen Verkehrs mit dem Kläger, als
ihrer Geschäftsstellung nach aussen, gegenüber den Konsumenten ihres
Bieres und dem Publikum überhaupt. Diese Erwägung vermag der Kläger
auch nicht mit seiner Behauptung zu entkräften, in Wirklichkeit habe
nicht sein Vergehen auf den Absatz des Depots nachteilig eingewirkt,
sondern der Erlass des Zirkulars durch die Beklagte und der Umstand,
dass deren Reisender die Kundschaft gegen den Kläger aufgehetzt habe.
Für die Beklagte handelte es sich eben bei der Entlassung nicht
ausschliesslich um eine Geldfrage. Im übrigen aber wird der Kläger im
Zirkular in durchaus schonender Weise behandelt ; sein Vergehen war auch
schon durch die Anhebung der Strafuntersuchung bekannt geworden und auf
Grund der vorinstanzlichen Würdigung der Verhältnisse ist anzunehmen,
dass ein Teil der Kunden weitere Bezüge aus dem Depot des Klägers nur
aus Bedauern mit seiner Ehegattin oder deshalb gemacht haben, weil sie
wussten, dass sie einstweilen, solange der Kläger im Burghölzli sei, mit
ihm nicht in persönliche Berührung kommen würden. Auch bei der Beklagten
hat man es mit einem freiwilligen Entgegenkommen gegenüber dem Kläger
und seiner Familie und mit keinem Verzicht auf ihr gesetzliches Recht zu
tun, wenn sie die Bierlieferungen nicht sofort einstellte, sondern bis
Anfang Oktober in beschränktem Umfange aufrecht erhielt. Hinsichtlich
der Depoteinrichtung und der Dienstwohnung allerdings beruht die weitere
Erfüllung insofern nicht auf Freiwilligkeit, als ein von der Beklagten
gestelltes Ausweisungsbegehren oberinstanzlich abgewiesen wurde. Aber
rechtlich ist das für die Entscheidung bedeutungslos. Die Verpflichtung
zur Überlassung der Depotein As u _ 1915 s

114 Obligationenrecht. N° 13.

richtung erlosch nach dem Gesagten mit dem Aufhören der
Lieferungsverpflichtung. Und falls hinsichtlich der Wohnung zu sagen
wäre, die Beklagte habe das Mietverhältnis nicht sofort, sondern erst
auf den 1. Oktober 1911, als nächstes Ziel, auflösen dürfen, so hätte
sie dieser allfälligen Verpflichtung genügt, indem sie den Kläger bis
zu diesem Zeitpunkt im Mietbesitz beliess. Auch daraus kann der Kläger
nichts ableiten, dass er nach seiner Behauptung bis zum 1. Oktober den
vollen Mietzins für Wohnung und Depoteinrichtung bezahlt hat, während
ihm anderseits ein Teil der Bierlieferungen entzogen worden sei. Für die
Mietzinsquote, die auf die Depoteinrichtung entfällt, hat der Kläger das
entsprechende Äqnivalent dadurch erhalten, dass er (oder seine Ehefrau)
den Vertrieb mit Hilfe dieser Einrichtung weiter besorgen und damit,
wie unbestritten, Gewinn erzielen konnte, während die Beklagte nach dem
Gesagten befugt gewesen wäre, ihm sowohl die Bierlieferungen als die
Depoteinrichtung sogleich zu entziehen.

5. Was die Widerklage anlangt, so ist in tatsächlicher Beziehung die
vorinstanzliche Feststellung zu Grunde zu legen, dass der Kläger vom
Frühjahr 1913 und nicht schon, wie die erste Instanz annimmt, vom Mai
1912 an in Örlikon das Depot einer Konkurrenzfirma betrieben hat. Die
Voraussetzungen, von denen das Konkurrenzverbot nach dem Vertrage
in zeitlicher und örtlicher Beziehung abhängt, sind damit gegeben.
Ferner wird seine Anwendbarkeit auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass
die Beklagte vom Vertrage zurückgetreten ist, denn dieser Rücktritt
rechtfertigte sich durch ein Verschulden des Klägers, aus dem er keine
Einwendung gegen den Anspruch der Beklagten aus der Übertretung des
Verbotes herleiten kann.

Mit Unrecht bestreitet der Kläger die gesetzliche Gültigkeit des
bedungenen Verbotes unter Berufung darauf, dass ein Konkurrenzverbot
nach Art. 356 Abs. 2 rev. OR nur zulässig sei, wenn der Dienstpflichtige
durch dieObligationenrecht. N° 13. 115

spätere Verwendung seines Einblickes in den Kunden- kreis oder die
Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn diesen erheblich schädigen
könnte. Ob diese Bestimmung eine im Interesse der öffentlichen
Ordnung und Sittlichkeit aufgestellte nach Art. 2 Scth ZGB bilde und
daher auch für das vorliegende, noch unter dem alten OR vereinbarte
Konkurrenzverbot massgebend sei, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls
sind die durch Art. 356 geforderten Voraussetzungen für die Zulässigkeit
von Konkurrenzverboten hier gegeben. Durch seine Stellung und Tätigkeit
als Depothalter konnte der Kläger nicht nur die Namen der Abnehmer des
Bieres der Beklagten im vertraglich umschriebenen Kreise in Erfahrung
bringen, sondern auch ihre persönliche Bekanntschaft machen und sich
über ihre Wünsche und Bedürfnisse orientieren. Das ermöglichte ihm,
nach seinem Austritt der Beklagten durch seine Konkurrenztätigkeit unter
Umständen in grösserern Umfange Kunden zu entziehen. Die Voraussetzungen
des Art. 356, namentlich der verlangte Einblick in den Kundenkreis und
die Möglichkeit einer erheblichen Schädigung , liegen damit vor und
die vertragliche Strafhestimmung ist also anwendbar.

Dass der bedungene Strafbetrag von 6000 Fr. richterlich zu ermässigen sei,
bestreitet die Widerklägerin nicht mehr. Es fragt sich nur noch, ob die
Vorinstanz mit der Herabsetzung auf 3000 Fr. zu wenig weit gegriffen
habe. Der Widerbeklagte behauptet hier zunächst, sein Absatzgebiet
sei lediglich Örlikon und Umgebung gewesen und der Widerklägerin in
Wirklicheit aus seinem Ver-triebe kein Schaden erwachsen. Demgegenüber ist
auf die Viirdigung der Vorinstanz zu verweisen, wonach die Parteien, da
sie Örlikon in den vertraglich festgesetzten Rayon des Konkurrenzverbotes
einbezogen, offenbar auch auf diese Distanz eine Schädigung durch
Konkurrenztätigkeit desWiderbeklagten für möglich gehalten hätten und
wonach dieser denn auch in Anbetracht

116 Obligationenrecht. N° 13.

der günstigen Verkehrsverbindungen zwischen den beiden Drtschaften sehr
wohl im Stande gewesen sei, bisherige Kunden in der Umgebung von Uster
von Örlikon aus zu bedienen. Sodann macht der Widerbeklagte geltend,
die Brauerei Wädenswil, von der er in Örlikon sein Bier bezog, sei durch
einen zwischen den zürcherischen Brauereien bestehenden Kundenschutzund
Freundschaftsvertrag verhindert gewesen, an Kunden der Wi- derklägerin in
Örlikon Bier abzugeben. Auch dieser Einwand scheitert an der zutreffenden
Würdigung der Verhältnisse durch die Vorinstanz, wonach anzunehmen
ist, dass solche Verträge praktisch nur eine bedingte Einschränkung der
Konkurrenz bedeuten, dass sie zudem nur für die Wirte, nicht auch für die
Privatkundschaft der Brauereien gelten und dass es im gegebenen Falle an
genauem Angaben über den angerufenen Vertrag, aus denen der Ausschluss
jeder Schädigung der Beklagten zu entnehmen Wäre, fehle. Übrigens war
die Widerklagerin nicht nur daran interessiert, sich ihre bisherigen
Kunden zu erhalten, sondern auch daran, neue, von ihr und der Konkurrenz
noch nicht bediente Abnehmer als Kunden zu gewinnen. Unstichhaltig
ist endlich auch die Einwendung, die Widerklägerin habe ihr Geschäft
liquidiert und der Widerbeklagte habe ihr daher keine Konkurrenz mehr
machen können. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Widerklägerin
selbstverständlich nicht ohne Rechtsnachfolger untergegangen sei, im
besondern was den Eintritt in ihre Geschäftsbeziehungen und Kundschaft als
Vermögensaktiven anbetreffe, und der Widerbeklagte hat die tatsächliche
Richtigkeit dieser Annahme nicht zu bestreiten vermocht. Danach wurde
aber der Konventionalstrafanspruch durch die Liquidation weder aufgehoben
noch geschmälert. Berücksichtigt man endlich, dass Konventionalstraer
die Vertragshaftung verstärken und den Vertragsbruch verhüten sollen
und dass sie laut Art. 180 aOR sogar bei Nichteintritt eines Schadens
verfallen sowie dass der Wider-Obligationenrecht. N° 14. 117

beklagte nach vorinstanzlicher Annahme aus seiner vertragswidrigen
Konkurrenztätigkeit einen nicht un_ erheblichen Gewinn erzielt hat, so
erweist es sich als den in Betracht kommenden Verhältnissen angemessen,
wenn die Vorinstanz mit der Ermässigung des Strafbetrages nicht unter
3000 Fr. gegangen ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des zürcherichen
Obergerichts vom 22. Oktober 1914 in allen Teilen bestätigt.

14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1915 i. S. Schmid,
Beklagter, gegen Berger und Zipfel, Kläger.

A u t o m ob i l u n f a l 1. Dem Eigentümer eines Automobils obliegende
Sorgfalt in der Auswahl und Beaufsichtigung des Antomobilführers.

A. Der Beklagte hatte im Sommer 1913 von der Firma Senn & Sulzer
in Buchs ein Luxusautomobil gekauft. Dieses war ihm am 17. Oktober
geliefert worden. Darauf hatte er es bis zum 22. Oktober zu Fahrten
im Schwarzwald mit drei andern Personen, worunter Gallus Senn
(Teilhaber der Firma Senn & Sulzer), benutzt. Während -einer Woche
machte er sodann damit verschiedene Fahrten im Kanton St. Gallen,
wobei er eine geliehene Kontrollnummer verwendete, weil er noch nicht
im Besitz einer Fahrbewiiligung für den Kanton St. Gallen war. Die
Fahrprüfung hatte er sechs Jahre vorher in Zürich bestanden. Am
1. September hatte er mit der Versicherungsgesellschaft Zürich
eine Automobil-Haftpflicht-Ver-sicherung mit fünfjähriger Gültigkeit
abgeschlossen. An den Kaufpreis für das Automobil (6500 Fr.) hatte er
in drei Raten 3300 Fr. abbezahlt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.