580 Oberste Zivilgerichtsiustanz. _ [. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Hinsicht daraus abzustellen. Diese Beweiswürdigung entzieht sich der
Nachprüfung durch das BG. Dass nun die Parteien innert der festgesetzten
Frist sich über ein bestimmtes elektrisches Klavier als Tauschobjekt
nicht einigen konnten, steht fest. Folglich ist die Umtauschklausel
gegenstandslos geworden und es hat beim Verkauf des Orchestrions sein
Bewenden.

Der Kläger hat eingewendet, die Umtauschklausel habe keinen Zweck
gehabt, wenn ihm damit nicht eine Garantie für die Mög lichkeit des
Umtausches bei rechtzeitigem Verlangen geboten wurde. Dieser Einwand
hält nicht Skid). Die Aufnahme jener Klause-l bedeutete ohnehin ein
Entgegenkommen des Beklagten, da auch ein neues elektrisches Klavier
erheblich billiger ist als das verkaufte Orchestrion. Und es muss der
Kläger die Umtauschklausel so gelten lassen, wie sie tatsächlich lautet
und wie er sie nach dem Gesagten schlechterdings aussassen musste. Zudem
konnte der Beklagte die Garantie buffer, dass er dem Kläger im gegebenen
Moment ein gebrauchtes elektrisches Kiavier liefern könne, nicht
übernehmen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, da er über solche
Instrumente nicht immer verfügte; ein neues elektrisches Klavier stand
dem Kläger jederzeit zur Verfügung, wenn er den normalen Preis dafür
bezahlen woflte. Unbegründet ist ferner der Einwand, der Beklagte habe
sich geweigert, -zu der die Effektuierung des Umtausches bedingenden
Einigung Hand zu bieten. Für die Richtigkeit dieser Behauptung liegt
nichts vor. Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf Art. 157

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 157 - Wird eine Bedingung in der Absicht beigefügt, eine widerrechtliche oder unsittliche Handlung oder Unterlassung zu befördern, so ist der bedingte Anspruch nichtig.

neu OR (alt
176); danach gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem
einen Teile wider Treu und Glauben verhindert wurde. Abgesehen davon,
dass der Kläger diese Einrede erst vor BG erhoben hat, ist zu sagen,
dass er den Umtausch des Orchestrions gegen ein Oceasionsinstrument oder
ein gewöhnliches Klavier verlangte (nach der Darstellung des Beklagten
überhaupt nur letzteres). Hier war aber der Beklagte nicht verpflichtet
Schon deshalb fällt die Ansetzung der niachfrist an den Beklagten zur
Lieferung eines der Vereinbarung entsprechenden elektrischen Klaviers à
zirka Fr. 1400 ausser Betracht Dass der Bis-klagte die Frist unbenutzt
ablaufen Nek, ist rechtlich unerheblich.

E'. Hieraus ergibt sich die Unbegrüudetheit der
.szauptîiage4. ,:.-s.igationenreeht. N' 102. 583.

und die grundsätzliche Begrändetheit der Widerklage. Der Magelhat dem
Beklagten die Kaufpreisrestanz von 2000 Fr. nebst den eingeklagten Zinsen
zu bezahlen, wogegen dieser jenem das Orcheftrion zurückzuerstatten
hat. Die weitere Forderung von 86 ,für. ist ebenfalls begründet:
die Transportkosten fallen laut Vertrag dem Kläger als Käuser auf;
die Stimmung-In und Llieparaturen wurden vom Beklagten im Interesse des
Klägers besorgt und find somit von diesem zu bezahlen. Unbegrüudet ist
dagegen der Anipruch des Beklagten auf ein Lagergeld von 10 Fr. per
Monat. da ja die Kaufpreisrestanz vom Kläger zu verzinsen ist; die
Parteien haben denn auch ein besonderes Lagergeld nicht vereinbart
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird dahinbegründet erklärt, dass das Urteil des FJG des
Kantons Zürich vom 1. April 1913 aufgehoben, dir Hauptklage abgewiesen
und in Gutheissung der Widerklage der Kläger verpflichtet wird, an den
Beklagten zu bezahlen 2000 FrKaufpreisrestanz für das Orchestrion nebst 5
"jo Zins von 1050 Fr. ab 9. August 1912 und von 950 Fr. ab 4. März 1913,
sowie 66 Fr. für Stimmungen, Transport und Revanmren. Die Mehrforderung
des Widerklägers (Lagergeld) wird abgewiesen

102. guten der II. Malavida-mg vom 9. Oktober 1913 in Sachen "MW,
Bekl. u. Ver.-KL, gegen Genossenschaft zur-tierischer ziegeteidetiten
Kl. u. Ver-Bett

k . jiiclctnng eins-s Genossenschaften zu r Bezirk-trutze einer
K omssentifmalxh'afe wegen Offerten und Warenlieserunyen unter dfn
Genossensclmflsbedingamgen. DizHöhe dermeentioeea-lstmfe hang? m erster
Linie um der Paz-teivereinbammg ab. Pier die Entscheidungder Frage,
ofdie Konventionalstrafeals iiòermà'ssig hoch (Art. 163

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.

OR) zu bezeichnen
sei . ist entscheidend das Verhältnis der Busse zu dem zu schützenden
Interesse-.

A. Lant Vertrag vom 23. November 1911 verpflichtete sich der Beklagte,
sich den Genossenschaftsbeschlüssen der Klägerm m

582 Oberste Zivilgerichtsinstanz. _ 1. Materiellrechtliche Ehtscheidungen.

Bezug auf die Preise und Verkaufsbedingungen der syndizierten Waren zu
unterziehen. Dagegen räumte die Klägerin dem Beklagten bei Behandlung
sachbezüglicher Traktanden statutarisches Stimmrecht nach Massgabe seines
Kalksandsteinkontingentes einwelches für die Dauer des auf zwei Jahre
abgeschlossenen Vertrages aus 6,500,000 Stück bezifsert wurde. Durch
Genossenschaftsbeschluss vom 9. Januar 1912 setzte die Klägerin für
Kalksandsieine in der Grösse von 25:12 : 6 einen Mindestpreis von 42
Fr. pro Tausend franko Empfangsstation fest. In Ziffer 4 der bei gleicher
Gelegenheit aufgestellten allgemeinen Bestimmungen" wurde vorgesehen,
dass dieser Preis bei Bezügen ab Fabrik um höchstens 1 Fr. ermässigt
werden dürfe und überdies bestimmtdass, wenn Backsteine und Siegel zu
den ab Fabrik giltigen Preisen verkauft win-beet, es der liefernden
Firma verboten sein solle, den Transport dieser Waren zu übernehmen
oder an den Fuhrhalter, der die Abfuhr besorge, irgendwelche Beiträge
und Vergütungen zu leisten. Für Lieferungen franko Baustelle wurde der
Preis von 42 Fr. pro Tausend auf mindestens 45 Fr. erhöht. Nach Biff. 13
der allgemeinen Bestimmungen- sollte die Übertretung dieser Borschriften
eine Konventionalstrafe nach sich sieben, die für den einzelnen Fall
auf 10 Fr. pro tausend Stück der verkauften oder offerierten, der
Vereinbarung unterliegenden Ziegelwaren festgesetzt wurde. Nach F 24 des
zwischen den Parteien eingegangenen Vertrages wurde überdies bestimmt,
dass Vertragsbruch von Seite des Beklagten die Klägerin zum Bezug einer
Konventionalbusse von 2 Fr. pro Tausend der Kontingeutszifser berechtige.

B. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten
13,000 Fr. nebst Zins zu 5 °/o seit 1. Oktober 1912. Die Klägerin
gründet ihr Begehren auf Ziffer 13 der allgemeinen Bestimmungen des
Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912 und aus die Tatsache,
dass sich der Bekiagte in drei Fällen in Übertretung der allgemeinen
Bestimmungen Preisunterbietungen habe zu Schulden kommen lassen. Jm
einzelnen wird geltend gemacht. der Beklagte habe im August 1912
der Firma Miesch & (Sie. in (Cham, die den zirka 800,000 Stück
Kalksandsteine benötigenden 1lteubau für die Erweiterung des landund
forstwirtschaftlichen Fristituts der eidgenössischen technischen
Hochschule übernommen4. Obligationenreuhi. N° 192. sit-;

hatte, Kalksandsteine zu 40 Fr. pro Tausend franko Bauplatz offeriert
und eine eventuelle Bestellung zu diesen Bedingungen bestätigt. Ju der
Folge seien zwar die Kalksandsteine, weil die Vauleitung sie von der
Verwendung ausgeschlossen habe, tatsächlich nicht geliefert worden. Einen
weitern Fall von Preisunterbietung erblickt die Klägerin sodann in dem
Angebote des Beklagten an die Firma Baur & Cie. Hier habe der Beklagte
zwar Kalksandsteine zu dem Genossenschaftspreise von 41 Fr. offeriert;
seiner Offerte sei aber ein Schreiben eines gewissen Hug beigelegt
gewesen, der sich bereit erklärt habe, die Beförderung der Steine von
der Fabrik auf den Bauplatz zu übernehmen und dem der Beklagte für sein
niedriges Angebot offenbar eine Vergütung versprochen habe. Das für Baur &
Cie in Betracht kommende Quantum Steine beziffert die Klägerin auf 100,000
Stück. Als dritte Übertretung des Genossenschaftsbeschlusses macht die
Kiägerin geltend, der Beklagte habe während der zweiten Hälfte des Jahres
1912 der Firma Gul! & Geiger 400,000 Steine ab Fabrik zu 41 Fr. das
Tausend offeriert, auch in diesem Fall seinem Angebot eine Drittofferte
(mit einem Ansatz von 2 Fr. 80 Cts.) für den Transport beigelegt und die
Fuhr nach der Baustelle schliesslich selber bewertstelligt. Durch Urteil
vom 29. April 1913 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage
im ganzen Umfang gutgeheissen.

C. Gegen dieses Urteil, zugesiellt den 11. August 19132 hat der Beklagte
am 25. August 1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit
den Anträgen:

1. Egsei das angesochtene Urteil aufzuheben und die Klage gänzlich
abzuweisen

2. Eventuell seien die eingeklagten Konventionalstrasen ganz erheblich
zu ermässigen und die Klage nur in einem reduzierten Betrage gutzuheissen

3. Eventuell sei die Sache zur Feststellung der bestrittenen Quantitäten
Kalksandsteine an die Vorinsianz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in (Erwägung:

1. Der Beklagte bestreitet nicht, dass er der Firma Miesch & Eie. eine
unter den Genossenschaftspreisen stehende Offerte unterbreitet und eine
daraufhin erfolgte Bestellung bestätigt habe. Hingegen macht er geltend,
er habe die offerierten Steine durch einen

584 Oberste Zivügerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Dritten von einer Lieferung, die ans seiner eien ·t liefern lassen
wollen. Demgegenüber stellt die gorinstäiez fxfkmgg der Vekxagte bei
Abschluss des Kauer mit Miesch & Mensch nicht auf diesen Gedanken
gekommen war. Auf Grund des Beweisoerfahrens nimmt die Vorinstanz
weiter un, der Beklagte habe im FallevBaur & Cie. Offerten hinsichtlich
des Steintransportes gemacht und un Falle Gulf & Geiger die Fuhren
selber besorgt. Da diese Feststellungen tatsächlicher Natur mit den
Akten nicht im Widerspruch stehen und auch nicht auf einer Verletzung
bundesrechtlicher Beweisoorschriften beruhen, ist das Bundesgericht nach
Art. 81 QG daran gebunden. Andererseits bestreitet der Beklagte nicht,
dass der Vertrag durch den er sich den Verkaufsbedingungen der Klägerin
unter-, stellte, fur ihn verbindlich fei. Unter diesen Umständen ist ohne
weiteres davon auszugehen, dass der Beklagte sich in allen drei von der
Klagerin genanntenFällen einer Vertragsverletzung schuldig gemacht hat
und die dafür vorgesehene Konventionalstrafe daher verfallen ist. Die
vom Beklagten erhobene Einrede, dass auch andere Genossenschafter
Preisunterbietungen begangen hätten, vermag den Beklagten nicht
zu entlasten, weil die Genossenschaft als solche für das Verhalten
ihrer Mitglieder nicht verantwortlich gemacht werden kann. Aber auch
abgesehen hiervon wäre zu sagen, dass über diese Emrede des Beklagten
ein Beweis nicht geführt worden ist und Tatsde Beklagte· .übrigens
mit Recht in seiner Berufung-sgestcxklixnsatauch kein diesbezugliches
Aktenvervollftändigungsbegehren 2. Was die Höhe der vom Bekla ten an die "
' bezahlenden Konventionalstrafe anlangt, sog ergibt sich dTIsTISanrcechk
nertsch ans der Anwendung des vom Beklagten grundsätzlich anerkannten §
24 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages. In der Klage
hat sich zwar die Klägerin zur Berechnung der Busse auf Ziffer 18 der
allgemeinen Bestimmungen des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar
1912 Berufen. In der heutigen Verhandlung hat sie aber selber erklärt,
es sei § 24 des Vertrages anzuwenden. Darnach ist die Konventionalstrafe
nach der Kontingentsziffer des Beklagten zu berechnen und es ist daher
dem die Feststellung des Quantums der vertragswidrig offerierten und
geliefert-en Kalksandsteine bezweckenden Rikckweifungsantrag des

4. Obligaiionenrecm. N° 102. 585

Beklagten keine Folge zu geben. Da das Kontingent des Beklagten 6,500,000
Stück beträgt und die Konventionalstrafe nach § 24 des Vertrages auf
2 Fr. das Tausend festgesetzt ist, würde streng genommen die vom
Beklagten zu bezahlende Strafe (weil drei Fälle von Verttagsbmch
vorliegen) drei mal 18,000 Fr. ausmachen Da die Klägerin aber nur
13,000 Fr. eingeklagt hat, ist über diesen Betrag nicht hinauszugehen
Anderseits ist diese Konventionalstrafe aber auch nicht deswegen zu
ermà'èigen, weil, wie der Beklagte geltend macht, es sich nur in einem
Falle um wirkliche Lieferuugen, in den beiden andern Fällen dagegen
bloss um Offerta! gehandelt habe. Abgesehen davon, dass in Ziffer 13 der
allgemeinen Bestimmungen des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar
1912, neben den wirklichen Verkäufen, ausdrücklich auch die Offerta als
zur Vertragsverletzung geeignet erklärt werben, ist der Vorinfianz darin
beizupflichten, dass Unterbierungsofferten, da sie die stete Geneigtheit
bekunden, unter die offiziellen Preisansätze hinunter zu gehen, weitere
Unterbietungen nach sich ziehen und deshalb ebenso gefährlich find,
wie die wirklichen Verkaufe selbst. Miit Recht hat das Handelsgericht
überdies auch dem vom Beklagten ;heute allerdings nicht mehr als weiteren
Moderationsgrund geltend gemachten Umstand, dass er sich nur durch die
wirtschaftlichen Verhältnisse gezwungen der Klägerin angeschlossen habe,
keine Bedeutung beigemessen. Überhaupt ist zu beachten, dass der Richter
die Konventionalstrafen nicht nach seinem freien Ermessen bestimmen kann,
sondern dass für deren Festsetzung in erster Linie die Parteivereinbarnng
massgebend ist und der Richter nach Art. 183

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 183 - Die besondern Bestimmungen betreffend die Schuldübernahme bei Erbteilung und bei Veräusserung verpfändeter Grundstücke bleiben vorbehalten.

OR nur dann befugt ist,
reduzierend einzugreifen, wenn die Strafe als eine übermässig hohe
erscheint. Entscheidend ist dabei das Verhältnis der Busse zu dem zu
schützende-i Interesse und nicht zum tatsächlich eingetretenen Schaden
(AS 2411 S. 438 f.; 25 II S. 614). Im vorliegenden Fall besteht nun das
Interesse der Klägerin, zu dessen Schutz die Konventionalstrafbestimmung
in den Vertrag anfgenommen wurde, in der Verwirklichung gesunder
Preisverhältntsse in der Backfteinund Ziegelfabrikation des Kantons
Zürich, insbesondere aber in der Verhinderung nngesunder Konkurrenz durch
Preisunterbietungen, also in einem sehr wichtiger aber in Ziffern kaum
ausdrückbaren Interesse-, demgegenüber die zugesprochene Kon-

M Oberste Zivilgerichtsinstanz. l. Materiellrechlliche Entscheidungen-

ventionalentschädigung von 13,000 r. ni t als übmnä i zu bezeichnen
ist. F ch fig hoch Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

FOje Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerjchtes des
Kantons Zürich vom 29. April 1913 bestätigt-

103. Arrét 8.9 la. Ire section civile da 10 octobre 1913 items la cause
Société immobilière Lyon-ia-Bougîe, déf. 'et rec., contre époux Martinet,
dem. et int., et Bocquet, e'voqué en garantie et intimé.

Hail à loyer. Engagement du bailleur (le ne pas louer pour uu cominci-ce
du meme genre que celui du prenenr. Violation par un tiers. Responsabilité
dn baillenr. Droit de reeouks contre le tlers fautif.

{. Suivant bail du 11 nvril1904 et conventions des 6 Juiiiet 1905 et
30 avril 1906, les Sociétés immobilières Lyonle-Bougie et de la Rue
de Lyon 19 out loué au sieur Rouiller untere-nm lecanx à l'usage de
café, restaurant, laiterie et epicerle; il était stipulé que les dites
Sociétés s'interdisaient de louer dans leurs immenbles d'autres locaux
pour pension cave ou débit de vin. ss ss . Par contrat du 24 avril 1906
Rouiller a remis à Jules Bocquet son commerce de laiteriezépicerie. Le
contrat porte que Î M. Bocquet aura le droit de la part. de J. Rouiller
à tenir & son magasin dela bière en bouteilles, limonades et Siphous . Le
inème jour Bouquet. a concln avec la. Société Lyon-laBougie un contrat de
bail dans lequel il est stipulé: les locaux sont loués pour leiterie,
épicerie et légumes. Par contrat du 27 avril i908 passe entre les
deux sociétés mlmobillères d'une part et les époux Martinet et Roulller
d'autre part, il a été convenu que le hail en faveur de Rouiller était
repris aux mèmes conditions par les époux Martmet euxquels il remettait
son café. La convention rap-

4. Obligationenrechl. N° 103, 587

pelle que le commerce de laiterie-épicerie exploité au début per Rouiller
a été repris par Bocquet et elle ajoute: La. clause ciu bail interdisant
l'ouverture de pension, cave, déhit de Vins, dans les trois immeubles
est maintenue sauf pour la pension.

B. Par exploit du 11 aoùt 1910, les époux Martinet ont onvert action aux
deux Sociétés immobilières en paiement de 2000 fr. somme portée ensuite
è. 4100 fr. à reisen (in préjudice qui leur est causé per le fait que
Bocquet vend du vin au detail dans son épicerie.

Les Sociétés défenderesses ont conc-lu à liberation et ont évoqué
en garantie Bocquet en concluant à ce qu'il les relève de toutes
condamnations, en capital, intérèts et frais, qui pourraient etre
prononcées contre elles.

Bocquet & concio à liberation.

Le Tribunal de première instance a condamné solidairement les Sociétés
défenderesses è. 500 fr. de dommegesintéréts en faveur des éponx Martinet
et les a déboutées de leur action récurscire contre Bocquet.

Les Sociétés défenderesses et les époux Martinet ont interjeté appel. Par
arrèt du Ö juillet 1913 1a Cour de Justice civile & mis hors de cause la
Société Rue de Lyon 19, le commerce de Bocquet n'étant pas installé dans
l'immeuble apparte-nani. à. cette Société. Elle a porté à 1186 fr. 20
l'indemnité allouée aun épouxsi Martinet et a confirmé le jugement
de première instance en tant qu'il a repoussé la. demande récursoire
contre Bocquet.

La Société Lyon-la-Bougie a forme en temps utile un recours en reforme
contre cet arrèt auprès du Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusious
libératoires contre les époux Martinet, ainsi que les conclusions de
son action récursoire contre Bocquet.

Moment sur ces fails e! considérant en droit.-

1. Il est constant, d'une part, que lors du transfert du hail Bouiller aux
époux Martiuet, la Société défenderesse a déclaré maintenir en favenr de
ceux-ci la clause du hail interdisant tout débit de vin dans I'immeuble
et, d'autre part,