BGE-39-II-352 - 1913-01-12 - DTF - Diritto civile - L 352 A. Oberste Zivilgerichtsinswnz. I. Materielirechfiiche Entscheidungen sprechen,

L

352 A. Oberste Zivilgerichtsinswnz. I. Materielirechfiiche Entscheidungen

sprechen, werden abgewiesen Vom Rückng des ersten Teils des Bernfungsund
Klagebegehrens 2 und des Begehrens auf Abweisnng der Widerklage vom
18. November 1910 wird Vor-merkung genommen.

9. Fabrikund Handelsmarken etc. Marques de fabrique et de commerce etc.

62. guten det I. zivtkabteitung vom 12. am: 1913 in Sachen D. De
Boat & Cie., BekL u. Ver-Kl gegen Pilz-takes et Piiterias Réunîes,
Kl. u. Ren-Bett

Art. 6 der Pariser Konvention vom 20. März 1883 und Ziffer 4 des
Schiussprotokoiis dazu: Die Frage, ab eine internationale Marke eines
ausùîndisoheze Geschäftes wegen tritt-seltenster Aeimlicàkcit mit
der schweizerischen Marke eines austämiischen Geschäfts gesetzwidrig
sei, beurteilt sich nach schweizerischem Rechte und auf Grund der
schweizerischen Verkehrsawfassung. Möglichkeit, dass einkMarke nicht im
Ursprungsiandc; wahl aber in einem andern Stante, Schutz geniesst. -Art.
63 MSchG : Täusc/ienfie Aehniiciikeit zweier Marken, deren eine das
Bild einer, die andere das Bit/d zweier Katzen als Hauptbestandùzil
enthält. Die Verdoppelung des Bildes wirkt nicht als markenrcchtiich
wesentliches, die egemonia-deine Herkunft der Ware kenntlich mach-endes
Unterscheidungsmerkmal. Bedmiung des Umstand, dass neben der in der
Marke enthaltenen hitting-{zen Figur auch das Wortbiid dieser und
der Xiang des Wortes als Bezeichlwngsmitiel im Verkehr dienen-,
Der Firmaname oder dessen Initialen auf der Bildmarke wirken für
ganci/mhr}; nicht als wesentliche Unia;'scheiciusagsmerkmaic. Betimtang
dcs Unterscheidungsvermögens des Abnehmerkreises für die Frage
der tastenden-ten . 1ckniichiceit. Bei der Prüfung, ob eine
Verwechslungsgefahr bestehe, hat der Richter nicht schlechthin auf die
Zeugenaussagm ab;usieiim, sondern auch auf seine eigene Lebenserfahrung.

A. Durch Urteil vom 20. November 1912 hat die I. Zwilkammer des beruischen
Appellatioushofes in vorliegender Streitfache erkannt: 1. Es werden der
Kiägerschaft die beiden Klagsbegehren zugesprochen 2. jin-Bezug auf das
Klagebegehren 2 wird gemäss § 390 ZP verfügt: Für die erste Widerhandlnng
wird eine Geld-9. Fabrikund Bandelsmarken. N° 62. 353

busse von 75 Fr sowie überdies für die zweite Gefängnisstrafe von 1030
Tagen und für die dritte ein-jährige Korrektionshausstrafe angedroht.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es seien in Abänderung des
angefochtenen Urteils die beiden Kiagebegehren gänzlich abzuweisen

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten den
gestellten Berufungsantrag erneuert und der Vertreter der Klagerin
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
geschlossen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klagerin, die Aktiengesellschaft Filatures et. Filteries
Béunies mit Sitz in Aloft (Belgien) ist Rechtsnachfolgerin einer
Aktiengesellschaft gleichen Numeris, die früher daselbst bestanden
hatte. Sm besondern hat die Klägerin die Garnfabrikation dieser
Gesellschaft mit Aktiven und Passiven übernommen Am 9. März 1911 übertrug
das Amt für geistige-Z Eigentum in Bern die Fabrikmarke Nr. 5569,
die am 14. November 1891 zu Gunsten der alten Gesellschaft eingetragen
worden war, unter Nr. 29,006 auf die Klägeriu. Die Marke ist laut der
Eintragung bestimmt für Leinenund Baumwollfaden in Strängen, Knäueln und
auf Spulen und Karten (Fils à coudre de lin ou de coton, en échevaux,
pelotesb0bines et. cartes). Sie weist als Hauptmerkmal das Bild einer
Katze auf, die auf einer die klein geschriebenen Initialen F & F R
tragenden Sockelplatte sitzt, und, den Kopf etwas nach unten gebückt,
sich mit einer Tatze die Schnauze leckt. Das Bild befindet sich in einem
runden, von zwei konzentrischen Kreisen umrahmten Felde. Im Bande zwischen
den beiden Kreisen ist zu unterst ein kleiner Schild zur Aufnahme der
Nummer des Fabrikats angebracht Der übrige Teil des Bandes enthält die
Aufschrift: BEST GLACE MACHINE THREAD. Beim Gebrauche der Marke ersetzt
die Klägerin diese Worte auch durch entsprechende andere, der betreffenden
Ware angepasst-.Qualitätsbezeichnungen und fügt auch zu oberst im Bande
ihre Jnitialen F & F R bei, wogegen sie dann die erwähnte Sockelplatte
wegIässt, so, dass die Katze direkt auf dem Schilde sitzt. Die Marke

354 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. _%. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

wird hauptsächlich zur Anbringung auf den Stirnseiten von Fadenspuleu
verwendet.

Die Beklagte, die Kollektivgesellschast D. De Bodt & Cie. in Ninove
(Belgien), die ebenfalls Faden und Smirne fabriziert, hat am 29. März 1910
im Markenregister des internationalen Amtes für gewerbliches Eigentum in
Bern unter Nr. 9063 eine Marke für Nähfaden (fils à coudre) eintragen
lassen. Auch diese Marke enthält ein von zwei konzentrischen Kreisen
umgebenes Mittelfeld. Darin erblickt man das Bild zweier Kaizen, die,
mit allen Füssen auf dem Boden, sich gegenüber sitzen, die Köpfe gegen
einander gerichtet. In der Bandfläche zwischen den Kreisen befindet sich
unten wiederum ein Schild, oben die Aufschrift D. De Bodt & Cie., links
die Worte: 'SIX-BEST und rechts: GLACECORD. Die letztern Worte ändert die
Beklagte beim Gebrauch der Mark-.ebensalls der Art und Qualität der Ware
entsprechend ab und lässt wohl auch den innern Kreis und den Schild weg.

Die Klagerin hat nunmehr in der Schweiz wegen Markenrechtss verletzung
Klage erhoben mit den Rechtsbegehren: Es sei der internationalen
Markeneintragung Nr. 9063 für das Gebiet der Schweiz die Rechtsgültigkeit
abzuerkennen und der Beklagten gerichtlich zu untersagen, die den
Gegenstand dieser Eintragung bildende Fabrikmarke im Verkehr mit der
Schweizzn verwenden-. Auch-

vor den belgischens Gerichten hatdie Klagerinsdie Markte-· Nr. 9063--

angefochten, ist aber mit ihrer Klage abgewiesen worden-

2. Zu entscheiden ist die Frage, ob die internati male. Marke der
Beklagten wegen täuschender Ähnlichkeitmit der schweizerischen
Marke der Klägerin in der Schweiz als gesetzwidrig gelten müsse.
Laut Art. 6 der Pariser Konvention vom 20. März 1883 und Biff. 4
des Schlussprotokolles dazu beurteilt sich diese Frage nicht nach der
Gesetzgebung des Ursprungslandes, also hier Belgiens, wo die im Streite
liegenden Gesellschaften domiziliert sind und ihre Fabrikationsgeschäfte
betreiben und woselbst die Klägerin ihre Marke ebenfalls als Julandsmarke
verwendet. Massgebend ist vielmehr das schweizerische MSchGz denn es
handelt sich um die Verwendung der Mark-en im schweizerischen Verkehr
und zu prüfen ist nicht die Form der Begründung, sondern der materielle
Inhalt der von beiden Parteien beanspruchten Markenrechte (ver-gl. AS 22
S. 486 undS. 1105; s. auch Kohler, Warenzeichenrecht, S. 241).9. Fabrikund
Handelsmarken. N° 62. 35-5

Die Beklagte hat dies auch heute nicht mehr bestritten, sondern nur
noch darzutun versucht, dass bei der Beurteilung des Falles aus die ihr
günstige Rechtsansicht der belgischeu Gerichte und auf die Auffassung,
die in den dortigen Verkehrskreisen über die Ähnlichkeit der Marken
herrsche, Rücksicht zu nehmen fei. Dem lässt sich aber nicht beipslichten:
Ängefochten wird die Marke der Beklagten nur hinsichtlich ihres Gebrauches
in der Schweiz und insoweit ist die inländische (schweizerische)
Verkehrsaussassung und Rechtsübung massgebend (oergl. auch Allfeld,
Kommentar zum Warenzeichengesetz, § 20, 4 S. 661 unten). Unerheblich ist
endlich die Behauptung der Beklagten, die Gutheissung der Klage würde zu
einem unhaltbaren Ergebnis führen, weil dann die Marke der Klägerin zwar
in der Schweiz, nicht aber in ihrem Ursprungslande Belgien geschützt
wäre. Die Möglichkeit eines solchen territorial beschränkten Schutzes
ist einfach die Folge der Verschiedenheit der nationalen Gesctzgebungen
und der Mehrheit nationaler Gerichtsbarkeiten in Markensachem '

3. Legt man nun das schweizerische Recht zu Grunde, so steht zunächst
fest, dass man es bei der Marie der Beklagten mit einer Wiedergabe
gewisser, einer bereits hinterlegten Marke angehörenden Figuren auf einer
neuen Marke im Sinne von Art. 6 Abs. 2 MSchG zu tun hat: Drei sigurative
Elemente der von der Beilagten oerwendeten Marke finden sich bereits in
der klägerischen Marke, nämlich das Katzenbild, die Umrahmuug in Form
zweier zylindrischer Kreise und der zu unterst im Kreisband angebrachte
Schild. Nach jener Gesetzesbestiminung ist daher die Marke der Beklagten
nur dann schutzfähig und gesetzlich zulässig, wenn sie sich von der
Marke der Klägerin in hinlänglichem Masse unterscheidet und, als Ganzes
betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass bieten kann.

Von den verschiedenen Bestandteilen, aus denen sich die zwei Marien
zusammensetzen, ist nun bei beiden das Katzenbild der für die Betrachtung
des Ganzen wesentlichste, weil er vor allen andern hervortritt und
damit den Gefamteindruck bestimmt Es fragt sich daher in erster Linie,
ob sich in dieser Beziehung die angefochtene Marke hinlänglich von jener
der Klägerin unterscheide Den Hauptuuterschied sieht hier die Beklagte
daria, dass ihr Markenbild statt, wie das der Klägerin, nur eine Kage,
deren zwei aufweise. Nun

356 A. Oberste Zivitgerichtsinsianz. ]. Materieilrechtliche
Entscheidungen.

_Imag zwar diese Verdoppelung in gewissem Umfange erreichen, dass die
beiden Markenbilder als getrennte in der Erinnerung haften bleiben. Aber
es geschieht dies nicht mit dem Erfolge, dass dadurch die Vorstellng von
einer andern Herkunft der mit der angesochtenen Marke versehenen Ware
erweckt würde, und somit wirkt die vorgenommene Verdoppelung nicht als
markenrechtlich wesentliches UnterscheidungsmerkmaL Nachdem nämlich die
Klägerin das Bild einer Katze als Bezeichnungsmittel für ihre Erzeugnisse
in den Verkehr eingeführt hat wird das Publikum dadurch, dass nunmehr
im Verkehr auch eine Marke mit dem Bild zweier Katzen auftritt, noch
lange nicht zuverlässig genug darüber aufgeklärt, dass unter dein so
abgeänderten Markenbilde ein Konkurrenzerzeugnis ausgeboten werden
molle. Vielmehr lässt entweder der Abnehmer die Verdoppelung achtlos
bei Seite und bestimmt seine Auffassung über die Herkunft lediglich
nach dem unmittelbaren und allgemeinen Eindruck, den das bildlicheMotiv
der Katze schon als solches, unabhängig von der Zahl der abgebildeten
Tiere, bei beiden Matten in gleicher Weise auf ihn macht. Oder wenn
er sich über die Verdoppelung mehr oder weniger Rechenschaft gibt,
so ist das zunächstliegende und gegebene für ihn nicht etwa, auf eine
Verschiedenheit der Herkunftsquelle zu schliessen, sondern es wird
sich ihm viel eher die Annahme aufdrängm, dass die Gleichheit des
bildlichen Motiv-s mit der Jdentität des Lieferanten zusammenhaitge
und dass dieser aus irgend einem Grunde-, so namentlich, um die
Unterschiede in der Art oder Qualität der Ware kenntlich zu machen,
die Marien in verschiedenen Variationen verwende. Diese Auffassung
wird zudem noch dadurch gefördert,' dass in den Abnehmerkreisen das
Fabrikat der Klägerin gerade wegen ihrer Marke als Katzenfaden(iil de
chat) bekannt geworden ist und dass so auch das Wortbild und der Klang
des Wortes Katze, und zwar dieses Wortes schlechthin und ohne nähere
Spezialisierung-, im Verkehr als Bezeichnungsmittel für die Erzeugnisse
der Klägerin funktioniert (vergl. Entscheid des Bundesgerichts in
Sachen der Nord-deutschen Wollkämmerei gegen Frey vom 28. Dezember 1912
Erw. 2*). Aber auch abgesehen hiedon schafft dieses von der Beklagten
eingeführte Unterscheidungsmerkmal einer Verdoppelung des

* AS 38 Il S. 797.v. b'abrikund Handelschaan N° 62. 357

Vildes zugleich in hohem Grade die Gefahr von Jrrtümern und Verwechslungen
und es wirkt insoweit direkt dem Zwecke entgegen, dem es dienen soll,
namlich dem Publikum die Herkunft des eigenen Fabrikates deutlich und
loyal als eine von der des gegnerischen Fabrikates verschiedene kenntlich
zu machen

An dem Gesagten vermag sodann auch nichts zu ändern, dass die Beklagte
den zwei Katzen eine etwas andere Stellung gegeben hat: Es handelt
sich hier um unter-geordnete Details, aus denen der Käufer, auch wenn
er sie gewahr wird, niemals einen Schluss auf den Ursprung der Ware
ziehen wird. Das gleiche gilt, soweit die Beklagte in Beziehung auf
diese Detailausgestaltung daran hinweist, dass die Katze als Symbol
des Fadenspiunens aufgefasst werde, und darzutun versucht, dass sie
ihren Figuren gerade die charakteristische Stellung spinnender Katzen
gegeben habe. Und ebenso sind die Unterschiede der Oualitatsangaben im
Kreisbande bedeutungslos: Auf die Verschiedenheit des Fabrikanten der
Ware lässt sich daraus nicht schliessen. Unterscheide wirkt dagegen, dass

' die Beklagte im Bande noch ihren Firmanamen anbringt. Indessen

hat man es hier mit keinem Markenbesiaudteil zu tun, der den
Gesamteindruck zu bestimmen vermöchte: Die, nicht besonders
hervorgehobenen, Worte treten vor dem Katzenbild zurück und wenn der
Käufer sie überhaupt beachtet, so wird er sich doch selten so genau an
die Juitialen F & F R ans der Marke. der. Klagerin erinnern, dass er
sich bewusst wäre, dieWare einer anderen Firma vor sich zar-haben. Das
charakteristische Hauptelement beider Marien bleibt trotzdem das
Katzenbild und dieses wirkt von selbst dahin, dass sich der Käufer,-wenn
er sich über die Herkunft Vergewissert, um den Firmanamen nicht mehr
besonders bemüht, sondern auf ' jenes in die Augen springende figurative
Element abstellt (vergl. auch AS 7 S. 396 und 420; DUNANT. traité des
marques S. 320; Allfeld, a. a O Ziff 7 S. 664).

Anderseits bestehen auch abgesehen von den Katzenbildern zwischen den
beiden Marien noch Ähnlichkeiten: Die Beklagte wiederholt nämlich in
wesentlich gleicher Weise auf ihrer Marke bei deren Verwendung im Verkehr
freilich, wie es scheint, nicht ständig auch die ornamentalen Elemente,
die beiden konzentrischen Kreise und den Schild, die bei der klägerischen
Marke das ganze Bild

:; ...,

858 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. _ !. Maleriellrechtliche
Entscheidungen.

umgeben. Immerhin mag diese Ausgestaltung als solche einfacher und
nicht besonders charakteristischer Natur sein und durch die Art der
Verwendung der Marken (Aufkleben auf die runden Flächen der Spulen)
nahe liegen. Sodann aber ist als ein die Verwechslungsgesahr steigernder
Umstand noch anzusehen, dass die Fadenmarken in kleinem Format verwendet
werden, was die Einzelheiten zurücktreten lässt, und dass sie Kreisform
haben müssen, damit sie sich den Spulen anpassen. Infolgedessen hat der
spätere Hinterleger einer Marke, will er sich an die Schranken eines
redlichen Wettbewerbes halten, darauf bedacht zu sein, seine Marke schon
in ihren Hauptelementen tunlichst abweichend zu gestalten und er darf
sich nicht mit blossen Veränderungen mehr nebensächlicher Art begnügen Es
bleiben ihm ja auch stets in unbegrenztem Masse andere Formen und Idem,
um seiner Marke ein individuelles, Von den bereits bestehenden völlig
abweichendes Gepräge zu geben.

Neben diesen die objektive Beschaffenheit der beiden Marken betreffenden
Erwägungen fällt sodann in subjektiver Hinsicht, die Prüfung durch
den Abnehmer anlangend, in Betracht, dass die Marken nicht nur für den
Grosshandel und die dabei beteiligten fachkundigen Kreise berechnet find,
die die Unterschiede in den Ursprungsbezeichnungen besser wahrnehmen
und genauer darauf achten, sondern auch und sogar hauptsächlich für
die Detailkäufer, namentlich Frauen verschiedener Stände und Berufe,
also für Abnehmer-, denen in der Regel der geschärfte· kaufmännische
Blick in diesen Sachen abgeht und bei denen man zu einem Teil sogar nur
ein verhältnismässig geringes Unterscheidungsvermögen voraus-setzen
darf. Auch für diese Kreise müsste aber die Marke der Beklagten von
jener der Klägerin hinreichend unterscheidbar sein um als gesetzlich
zulässig zu gelten. Es ist daher unerheblich, wenn verschiedene von der
Beklagten angerufene Zeugen, die laut vorinstanzlicher Feststellung
zu den Fadenhändlern gehören, die Verwechslungsmöglichkeit verneint
haben. Diesen Aussagen stehen zudem zahlreiche andere von Detailkäufern
gegenüber, die bestimmt im gegenteiligen Sinne lauten. Übrigens hat der
Richter bei der Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr für den in Betracht
kommenden Verkehr bestehe, nicht schlechthin auf die Aussagen Dritter
abzustellen, sondern bei der Würdigung der Verhältnisse auch seine eigene
Lebenserfahrungit}. Expropriationsrecbt. N° 83. 5555}

zu Rate zu ziehen. Diese spricht aber hier aus den oben erörterten
Gründen, namentlich den die objektive Beschaffenheit der Marienbilder
betreffenden, bestimmt für die Annahme einer täuschenden Ähnlichkeit
beider Marken. Dabei mag bemerkt werden, dass eine solche Ähnlichkeit auch
dann besteht, wenn man bei der Prüfung die gegenüber den Eintragungen
etwas abgeändert-In Formen zu Grunde legt, in denen beide Parteien ihre
Marken im Verkehr, wenigstens zum Teil, benutzen.

Das Dispositiv 2 des vorinstanzlicheu Urteils-, das die Folgen allfälliger
späterer Zuwiderhandlungen gegen das gerichtliche Berbot, die Marke
Nr. 9063 weiter zu verwenden, regelt, ist an sich nicht angefochten
worden und bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 20. November 1912 in allen Teilen bestätigt

10. Expropriationsrecht. Expropriation.

63. gutesng aus dem guten der staat-rechtlichen Abteilung vom 5. Juni
1913 in Sachen Erben Eingänge-r gegen Heil-schauten-

Expropriaflon. Gebdadcîserviwéî, begründet durch Anbringung van Husetéen
(m Hdusez-fassadm zur Befestigung der Sparmdrähte für den giesst-streuen
Strassenbahnbetre'eb. Die Meln'bnlastung infotge Anlage der Happel-Spur
bedeutet keinen neuen Eingriff in das Grundeigentum im. Sinn vorrAz't. 1
Emma-G.

( Erw. 2.) Der Vertreter der Rekurrenten hat heute mit Nachdruck
den Standpunkt vertreten, dass in der Belastung ihrer Gebäude mildem
Tragwerk der zweigeleisigen Strassenbahn in Verbindung mit der Anlage
der Doppelspur ein Eingriff in das Grundeigentum der Rekurrenten liege;
diese hätten s. Z. die An-