BGE-38-II-156 - 1912-01-23 - ATF - Droit civil - 156 A. Oder-steZivilgeriehtsinstanz. l. Bateriellrechfliche Entscheidungen. 26.

156 A. Oder-steZivilgeriehtsinstanz. l. Bateriellrechfliche
Entscheidungen.

26. am: det II. Sinù-Midway vom 23. M 1912

in Sachen Allgemeine gewordene-ne eBroken, Fortune-mutig BM. n. Ver.-KL,
' gegen Zenit Markttag-Finden Kl. u. Ver.-Bets.

Erw. 1: Zeitliche Rechtsanwendung.

Erw. 2: Beste-klungeines Faustpfandrecàtes un eine-m blanke indessierten
Akzept, durcà Uebergabe des Papiers zum Inkasso in Verbindung mit der
Anerkennung, darauf einen Vorschau M so and so riet Fran/cen erhalten
zu habe-n.

Erw. 3: Inkaöerobiigate'onen können durch den Titelschuèdner selbst
vnfpfändet werden. Die Titel brauchen nicht schon vorher zirkuliert
za haben.

Erw. 4: Untersuchung der Fis-age, ob in casa ein Fausten-eigen
{zn/echtbares Rechtsgeschäft vor-lag.

A Einige Monate vor dem Ansbruch des Konkurses über die Allgemeine
Gewerbekasse Klotensl hatte Müller, der Direktor dieser Bank, dem Agenten
Theodor Engeler in Zürich ein Akzept eines gewissen Herzogs Litta im
Betrage von 100, 000 Fr. zur Verwertung übergeben Engeler hatte sich
darauf mit Studer, dem Schwager des Klägers, in Verbindung gesetzt und
die Zusicherung erhalten, dass der Kläger auf jenes Akzept und gegen
Verpfändung von Obligationen der Allgemeinen Gewerhekasse Kloten einen
Vorschuss von zitta 60,000 Fr. zu leisten bereit sei. Am 3. August
1910 liess der Ridge-c dem Engeler durch Vermittlung Studers einen
Check von 62,400 Fr. zukommen, wogegen Engeler dem Studer zu Hunden
des Klägers ausser jenem Akzept Litta (das blanke indossiert war) 75
Inhaber-Obligationen der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten è. 1000 Fr sowie
folgende, von Müller ausgestellte Erklärung d. d. 3. August 1910 übergab:

Die Allgemeine Gewerbekasse Kloten übergibt hiermit J. Kesselring-Studer,
in Nomanshorn zum Jnkasso einen Wechsel 100,000 Fr. per Ende
September crt. a.] Mailand und bekannt darauf ein Vorschuss von
62,400 Fr. (zweiundsechzigtausendvierhundert Franken) erhalten
zu haben, wofür dies als Quittung gilt. Zins für drei Monate
bezahlt.3. Obîigationenrecht. N° 26. si 157

Als besondere Sicherheit für den obigen Vorschuss übergibt hiermit
die Allgemeine Gewerbekasse zu Faustpsand mit dem gilt-echt der
Weiterverpfäudnng 75,000 Fr, 4V4 % Obligationen gibt-es Institutes
Nr. 9001/75 mit Coup. per 31. Mai 1911 11." . Der Kläger seinerseits
liess dem Agenten Engeler zu Vandea der Gewerbekasse Klöten folgende,
von ihm unterzeichnete, ebenfalls vom 3 August 1910 datierte
Fausipfandbescheinigung zustellen:

Der Unterzeichnete Herr Z. KesselringStuder in Roman-shorn bescheinigt
hiermit von der Tit. Allgemeinen Gewerbekasse in Kloten zu Faustpfand
gemäss Verschreibung vorn heutigen Tage erhalten zu haben:

Wechsel ital. Site 100,000 per Ende September crt. a/ Mai;land 75 ,000
Fr. 4 '/4 °/o Obligationen der Gewerbekasse Kloten Ni: 9001/75 mit
Coupons per 31. Mai 1911 und fl."

Engeler behielt die Faustpfandbescheinignng, erhob jene 62,400 Fr. und
liess sie der Gewerbekasse Kloten durch Vermittlung des Agenten Lips
zukommen

Das erwähnte Akzept Litta wurde am Verfalltage nicht eingelbst.

Jm Konkurse der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten meldete der Klager unter
Verlegung des Æzeptes und der 75 Obligationen als Faustpfandforderung au:
62,400 Fr. Darlehen vorn 3.August 1910 nebst Zinsen und Kosten.

Die Konmsverwaltung anerkannte die Forderung von 62,400 Fr. nebst
Akzessorien, bestritt jedoch die Existenz eines Pfand-rechtes an dem
Akzept und an den Obligationen

In dem hieraus entstandenen Kollokationsprozess erhob die Beklagte
ausserdem eine aus Art. 288 SchKG gegründete Ansechtungseinrede

B. Durch Urteil vom 29. Dezember 1911 hat die I. Appellationskainmer
des Obergerirhts des Kantons Zürich erkannt:

Das dem Klager für eine Darlehensforderung von 62,400 Fr. Bestellte
Faustpfandrecht an einem Akzept des Herzogs Litta per site 100,000
fällig Ende September 1910 und an 75,000 Fr. Obligationen der Kridarin,
Nr. 9001/9075, mit Coupons ist rechtlich begründet und dementsprechend
zu kollozieren.

C. Gegen dieses Urteil hat die Kontursverwaltung recht-

1.58 &. Oberste Zivilgerichtainstam. l. Iudskisllkoehtlicho
Entwheidunssgen.

. zeitig und soruirichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag:

Gäuzliche Abweisung der Klage und demgemäss Verwerfung das vom Kläger
für seine Darlehenssorderung von 62, 400 Fr. und an den 75 Stück 1000
Fr. Obligationen Nr. 9001 bis 9075 der Allgemeinen Gewerbekasse selbst
nebst Coupons an dem Wechsels Akzepi des Herzogs Litta per 100,000
Fr. fällig (Ende September 1910 angesprochenen Fausts-sandund eventuell
Retentiensrechtes.

Der Kläger hat Abweisung der Berufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1 Nach Art. 1 und 17 Abs 1 der Anwendungsund Einsührungsbestimmungen des
ZGB ist der dorwürsige Rechtsstreit aus Grund des alten OR zu Beurteilen,
dessen einschlagige Bestimmungen (Art 210 und 214 ) sich übrigens mit den
entsprechenden Artikeln des ZGB (Art 901 Abs. 1 und 2) im wesentlichen
decken.

2. Fragt es sich zunächst, ob dein Kläger an dem Akzept des Herzogs
Litta ein Pfandrecht zustehe, so ist diese Frage jedenfalls dann zu
besahen, wenn aus die vom Kläger ausgestellte Fausipfandbescheinigung
abgestellt wird. Tena danach hat der Kläger das Akzept, ebenso wie die
Obligationen, zu Faustpsand erhalten-R Die Beklagte bestreitet nun zwar'
die Beweiskraft der erwähnten Urkunde, weil sie einseitig vom Kläger
ausgestellt worden und nie in den Besitz der Kridarin gekommen sei,
wie denn auch die Konkursverwaltung sich ihrerseits nie darauf beruer
habe. Allein einmal steht fest, dass jene Bescheinigung vom Kleiger,

bezw. dessen Schwager Studer, dem Agenten Engeler übergeben

worden ist, und zwar Zug um Zug mit der Übergabe des Akzeptes Litta
an Studer , anderseits aber ist unbestritten, dass Engeier dem Studer
gegenüber als Vertreter der Gewerbekasse Kloten austrat und von dieser
hier ermächtigt worden war. Wenn also Engeler jene, die Übergabe zu
Faustpsand konstatierende Bescheinigung von Studer entgegengenouunen
und, wie auch der Direktor der Gewerbekasse selbst, nie gegen deren
Jnhalt Einsprache erhoben hat, so ist anzunehmen, es habe dieser
Inhalt in der Tat dem gemeinsamen Willen beider Vertragsparteien
entsprechen.3. Obligaäonmmchz. N° QG; 159

Aber auch, wenn von jener Faustpfandbescheiniguug abgesehen wird, muss
die Existenz des streitigen Psandrechtes bejaht werden. Gleich wie eiu
eigentliches Protura-Jndossament (vergl Art. 735 OR) mit der Verpfändung
eines Wechsels oder eines wechselähnlichen Papier-s nicht unvereinbar ist,
ebenso wird der Verpfändungswille auch durch den Gebrauch des Ausdrucks
zum Jnkasso in einer besondern Urkunde, die gleichzeitig mit dem blanko
indossierten Wechsel ubergeben wird keineswegs ausgeschlos en Vielmehr
isi, weil das Gesetz sur den Mobiliarpfandvertrag keine bestimmte Form
vorschreibt (vergl auch Art. alt 16: neu 18 OR), in jedem einzelnen
Fall zu untersuchen, ob die Parteien nicht gerade mit der Übergabe Zum
anasso eine Verpfandung bezweckten. Zin vorliegenden Falle ist nun teils
aktenmassig erstellt, teils selbstverständlich, dass die Gewerbekasse
Kleten, die ja selber ein Jukassogeschäft betrieb, nicht zu dem Zwecke an
den Klager einen Privatmann und Kapitalisten gelangt ist, um von diesem
gegen die übliche Provifion die Arbeit der Einkassierung eines einzelnen
Akzeptes besorgen zu lassen, sondern dass sie eines Darlehens bedurfte
und zur Sicherheit für dieses, ihr vom Kläger zu gewährende Darlehen dem
Genatmten das sonst schwer zu realisierende Akzept Litta übergab. Wenn
hiebei in euphemistischer Weise, wie das Wort Darlehen durch Vorschusz,
so auch das Wort Verpsändung durch zum Jnkasso ersetzt wurde, so genügte
doch auch dieser letztere Ausdruck, um dasjenige zu präzisteren, worauf
es der schuldnerischen Bank in erster Linie ankam, nämlich: dass es
sich nicht um ein gewöhnliches Diskontogeschäft handle, bei welchem der
Kläger im Falle der Honorierung des Akzeptes berechtigt gewesen wäre,
den Mehrerlös Tiber den von ihm geleisteten Betrag für sich zu behalten,
sondern dass, gleich wie bei einem wirklichen Jnkassomandat, eine
Abrechnung stattzufinden habe. Die Beklagte hat denn auch die Forderung
des Klägers als eine solche aus Darlehen ohne weiteres anerkannt. Alsdann
aber ist klar, dass die vom Darlehennehmer an den Darlehngeber erfolgte
Übergabe des Wechsels zum Jnkasso hier nur den Sinn einer Pfandbestellung
haben fornite, zumal da das Darlehen ausdrücklich als Vorschuss darauf",
d. h. aus den Wechsel, dieser aber (zusannnen mit den Obligationen)
als Sicherheit bezeichnet wurde.

160 A. Oberste Zivügerichtsiostaau. 'l. Materiellreclgtliche
Entscheidungen.

Z. Was das Pfandrecht an den 75 Jnhaber-Obligationen der schuldnerischen
Bank selber betrifft, so steht zunächst-ausser Frage, dass in der Tat
die Bestellung eines Faustpfandrechtes beabsichtigt war, und dass auch
die in Art. 210 OR geforderte Übergabe der Papiere an den Pfandgläubiger
stattgefunden hat. Die Existenz des vom Kläger beanspruchten Pfandrechtrs
könnte daher nur dann verneint werden, wenn davon aus-

gegangen würde, dass die Bestellung eines Psandrechts an eigenen '

Obligationen, zumal solchen, die noch nicht zirkuliert haben, überhaupt
unmöglich sei. Dies ist denn auch derStandpunkt der Beklagten. Nach ihrer
Auffassung (vergl. ferner Wieland, Blum. *? zu am, 901 ZGB) fami, weil das
Gesetz auf dem Boden der sog. Begebungstheorie stehe, eine rechtsgültige,
zur Verpfändung geeignete Forderung aus einer Jnhaberobligation erst in
dem Momente zur Entstehung gelangen, da der Aussteller das Papier einer
andern Person in der Absicht übergibt, diese andere Person dadurch zu
seinem Gläubiger zu machen. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden
Falle nicht erfüllt ;" denn einerseits habe die Ubergabe an den Kläger
nicht den Zweck gehabt, diesen zum Titular der verpsändeten Forderung
zu machen, anderseits aber habe vor der Übergabe eine verpfändbare
Forderung deshalb nicht bestanden, weil sonst die Bank ihr eigener
Schuldner gewesen wäre, was undenkbar sei. Also sehle es überhaupt an
einem tauglichen Pfandobjekt.

Es kann hier unerörtert bleiben,.ob das OR wirklich auf dem Boden
der Begebungs"oder nicht Vielmehr (vergl. Art. 846) aus demjenigen der
Kreationstheorie" stehe. Selbst die Begebungstheorie hat ja nur den Sinn,
dass die Entstehung von Rechten gegen den Willen des Ausstellers infolge
Diebstahls, Verlusts, Vertrauensmissbrauchs seitens eines Depositars
oder Mandatars usw. Verhindert werden soll; nicht aber will sie der
Verwirklichung jenes Willens Hindernisse in den Weg legen. Sofern
also der Aussteuer selber ein Papier, in welchem er sich als Schuldner
des Jnhabers bekennt, einer andern Person in der Absicht übergibt, um
dieser dadurch, wenn auch nicht die verbriefte Forderung als solche,
so doch ein Psandrecht an dieser Forderung zu verschaffen, so ist in
Wirklichkeit das3. Obhgcù' 'onenmht. N° 86. lfilsi

Erfordernis der Begebung erftillt. Dabei kommt es im Resultate auf
dasselbe her-ans, ob angenommen mid), die in der leigation beddi-perte
Forderung gelange zwar schon .in der Person des Psandgläubigers
zur Entstehung, könne jedoch von diesem, solange keine Verwertung des
Pfandes stattgefunden habe, nicht geltend gemacht werden; oder cher: sie
entstehe überhaupt erst mit der Weiterbegebung des Papiers, insbesondere
mit dessen Verwertung nach durchgeführter Psandbetreibung, und es handle
sich somit um die Verpfändung einer zukünftigen Forderung; oder endlich:
die Forderung entstehe zunächst nur in der Person des Schuldners, der
ja Eigentümer des Papiers bleibe, und sie gehe auf eine andere Person
erst über, wenn ein Dritter, sei es im Pseudonswerningsoerfahren,
sei es kraft Art. 205 OR (Art. 714 Abs. 2 und 933 3GB), Eigentümer des
Papieres werde. Alle diese Konstruktionen führen zu demselben praktischen
Resultate, dass nämlich die Forderung als solche nicht schon von dem
Pfandgläubiger, sondern erst von einem spätern Erwerber des Titels
geltend gemacht werden kann, der Psandgläubiger aber in der Lage ist,
auf dem Wege der Pfaudverwertung den in seinen Händen befindlichen Titel
zu realisieren.

Bei dieser Sachlage ist auch kein Unterschied zu machen zwischen
dem Fall, da eine Jnhaberobligation überhaupt erst im Momente ihrer
Verpfändung und zum Zwecke der Pfandbestellung begeben wird, einerseits,
und dem Fall, da sie bereits zirkuliert hat und wieder in die Hände des
Schuldners gelangt ist, der sie erst jetzt dem Psandgläubiger fiber-gibt,
anderseits. Wenn wirklich die Verpfändung eines Wayin-B, das noch nicht
zirkuliert hat, deshalb, weil niemand sein eigener Schuldner sein könne
und also eine Verpfändbare Forderung noch gar nicht existiere, als
unmöglich zu betrachten ware, so müsste die Möglichkeit der Verpfändung
durch den Titelschuldner auch bei einem solchen Papier verneint werden,
das bereits zirkuliert hat; denn mit der Rückkehr des Titels in die
Hände des Schuldners wäre die im Papier ver{Br-perte Forderung durch
Konsusion untergegangen, sodass ein taugliches Pfandobjekt wiederum
fehlen win-de. Abgesehen davon würde sich eine verschiedene Behandlung
der Jnhaberpapiere, die bereits zirkuliert haben, aber wieder in die
Hände des Schuldners

AS ae u 1.912 H

162 A. Oberste Zivilgeflchtsisinstanz. !. Miletiellrechfliche
Entscheidungen.

gelangt sind, und derjenigen, die überhaupt noch nicht ausgegeben wurden,
auch deshalb nicht rechtfertigen, weil einerseits dem Papier in der
Regel nicht anzusehen ist, ob es schon zirkuliert hat oder nicht, und
weil anderseits, wenn es wirklich darauf ankime, dassder Titel schon
zirkuliert habe, eine solche Zirkulation jederzeit rasch, bloss zum
Zwecke der Vorbereitung der Verpfändung,. bewerlstelligi werden ronnie,
wogegen der Beweis der Simulation ebenso schwierig mare, wie umgekehrt
in Mchtsimulationsfällm der: Beweis,s dass das Papier früher einmal in
Zirkulation gewesen sei-

Gegen das Argument, dass die Verpfändung eigener Inhaberobligationen
deshalb nicht möglich sei, weil die zu verpfändende Forderung noch
gar nicht existiere, bezw. durch Konfnsron untergegangen sei, spricht
endlich auch die Erwägung, dass alsdann im Falle der Weiterbegebnng
des Titels der durch Art. 205 und 218 OR (714 Abs. 2, 884 Abs. 2,
933 und 935 ZGB) verfolgte Zweck (Schutz des gutgläubigen Emet-bets)
völlig vereitelt würde, da das Papier, an welchem er gestützt auf
die zitierten Gesetzesbestimmungen Eigentum bezw-. Pfandrecht erwirbt,
infolge Nichiexistenz der verbrieften Forderung wertlos ware. Es ist mit
den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht vereinbar,
dass demjenigen, der ein vom Titelschnldner selbst in Verkehr gesetztes
Jnhaberpapier in gutem Glauben und auf Grundeines gültigen Rechtstitels
aus Drittmanshand erworben hat undalso Eigentümer des Papieres isf, vom
Schuldner die Ein-redeentgegengehalten werden könne, die verurkundete
Forderung bestehe in Wirklichkeit nicht, weil s. 3t. kein eigentlicher
Legebungs-, sondern nur ein VerpfändungsakHe stattgefunden babe, oder
wei! seit dem ursprünglichen Begebungsaki das Papier porübergehend
wieder in den Händen des Schuldners gewesen und derVegebungsakt dann
nicht wiederholt worden sei.

4. Cine andere Frage ist es, ob nicht die Verpfändung eigener
Kasse-Obligationen, die doch selber nur eine Chirographarforderung
darstellen, als ein unrechtmässiges Mittel zur Schaffung

eines Konkursprivilegs zu betrachten und daher gemäss Art. 288 -

SchKG anfechtbar sei, da ja eine solche Verpfändung nur den-. Zweck haben
könne, dem Pfandgläubiger im Konkurse des "äszfandschulinnersM eine
höhere Dividende zu verschaffen, als ihne-8. Obiigaäonenrecht. N° 27. 163

sonst zukommen würde. Allein, da im vorlie enden ' Verpfändung der
Obligationen an den Kläger gzgug um {Zag nd;; der Gewahrung eines
Darlehens seitens des Klägers an die Kridarin stattgefunden hat und zwar
eines Darlehens das ben, wirklichen Wert jener Obligationen bedeutend
über-stieg so ist klar, dass die Konknrsgläubiger durch die in Frage
stehende Operation, die als Ganzes zu betrachten ist, nicht geschädigt
worden sind, und dass somit der Anfechtungsgrund des Art. 288 SWG hier
nicht zutrifft Dass aber die Voraussetzungen des Art. 287 Ziff. 1 erfüllt
seien, hat die Beklagte mit Recht selber nicht behauptet, da es sich ja
im vorliegenden Fall nicht um dre Sicherung einer bereits bestehenden
Verbindlichkeit handelte. Demnach hat das Bundesgericht . erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil der
I. Appellationslaminer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
29. Dezember 1911 in allen Teilen bestätigt.

' 27. am der n. Notlang om 6. Juni 1912 in Sachen WWW, Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Hirt-rather & Buen, Bekl. u. Ber.-Bekl.

chtlttiom Eigentumserwerb des Empfängers am fallenden Fracktgute les-il
erst ein, wem: der Spediteur Bm'tzverkreter des Empfängers M ; wahrend
des Transportes besitzt der Frachtführer mangels anderer Abrede für
den Versender.

Der Frackwertrag gilt im Zweifel nis Vertrag zu Gunsten des Empfängers,
wobei regelmässig als Partei-willen im Sinne von Art. 128 AP. 2 (308
anzusetzen ist, dass der Empfänger selbständig die Erfullung fordern kann,
jedoch erst, nach-aim das Gut am Bestimmungsort angela-ngk ist.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage: _ A. Mit Urteil
vom 4. November 1911 hat das Zivilges richt des Kanten-s Basel-Stadt
über die Rechtsbegehren:

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 288 - 1 Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
¹	Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
²	En cas de révocation d'un acte accompli en faveur d'une personne proche du débiteur, il incombe à cette personne d'établir qu'elle ne pouvait pas reconnaître l'intention de porter préjudice. Par personne proche on entend également les sociétés constituant un groupe.529

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
¹	La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
²	À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
³	Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 210 - 1 Des acquêts de chaque époux, réunions et récompenses comprises, on déduit toutes les dettes qui les grèvent pour dégager le bénéfice.
¹	Des acquêts de chaque époux, réunions et récompenses comprises, on déduit toutes les dettes qui les grèvent pour dégager le bénéfice.
²	Il n'est pas tenu compte d'un déficit.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 214 - 1 Les acquêts existant à la dissolution sont estimés à leur valeur à l'époque de la liquidation.
¹	Les acquêts existant à la dissolution sont estimés à leur valeur à l'époque de la liquidation.
²	Les biens sujets à réunion sont estimés à leur valeur au jour de leur aliénation.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 288 - 1 Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
¹	Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
²	En cas de révocation d'un acte accompli en faveur d'une personne proche du débiteur, il incombe à cette personne d'établir qu'elle ne pouvait pas reconnaître l'intention de porter préjudice. Par personne proche on entend également les sociétés constituant un groupe.529