BGE-37-II-370 - 1911-07-07 - BGE - Zivilrecht - 370 A. Oberste Zirilgerichtsinstuuz. _ [. Materieilrechllis'he Entscheidungen. 54.

370 A. Oberste Zirilgerichtsinstuuz. _ [. Materieilrechllis'he
Entscheidungen.

54. Arrèt du 7 juillet 1911 dans la, cause Baumann & Kleiner, de'f. et
rer., et l'.-A. Moser & Cie, M Hg.; inte-romantic et rec., contre H. Moser
& Cie., dem. et int.

Qualité de l'intervenant pour recourir en reforme (art. 66 OJF et (Ipo
neuchatelois). _ La raison de commerce, employee comme mai-que de fabrique
et de commerce, d'une Société en nom collectif étrangère avec sueenrsale
en Suisse, bien que non conforme à. la. disposition de l'art. 871 00, est
protégée en Suisse, si elle est valable d'après la legisletion étrangère
du siege principal de la Société et qu'elle n'ait pas été choisie afin de
tourner la loi suisse. Marque composée d'une reisen de commerce encadrée
d'un reetangle : cet eneadremenî reetenguleire n'en constitne pas un
élément essentiel dont ie manque de nouveaute enti-eine la nullité de
la marque. Acte de concurrence déloyale constituè par l'emploi, comme
mal-que de fabriqne et de eemmerce, d'une raison sociale régulière en
la. forme mais ehoisie dans le but frauduleux de produire une confusion
avec une raison déjà existante afin de profiter de la bonne reputation
de eette dernière (le portenr

du nom qui figure Clans la reisen en question ne participant

pas réellernent au commerce, mais ne faisant quepréter son nom pour
atteindre ce but illicite). Responsa'bilité d'un tiers qui favorise
sciemment cette concurrence par la vente des makehaniiises portant la
marque frauduleuse.

A. La maison d'horlegerie H. Moser & Cie, avec siege principal a
Saiut-Pétersbourg et succursale au Locle, est une société en nom collectif
composée de Ottilie-Cornelieona Winterhalter et de Cornélius-Adolphowitch
Winterhalter, snocesseurs de Henri Moser, qui a fonde la maison en
1832. Elle a dépesé le 19 aoùt 1902 au Bureau fédéral de la propriété
intellectuelle la. marqne N° 14 915 qui est composée de la reisen sociale
Hy Moser & Cie, encadrée d'un rectangle forme d'un seul trait. Cette
marque est destinée à figurer sur des montres ou parties de montres.

Le 13 février 190813. société H. Moser & Cie a fait saisir en meins
de H. Baumann, è. La Chaux-de-Fonds, un certain nombre de montres
portam; la. marque J.-A. Moser & Ci.B. Berufungsinstanz: 1. Allgemeines
Obligationenrecht. N° 54. 371

H. Baumann et son associé en nom collectif S. Kleiner ont declare
que ces montres leur avaient été remises par la maison .I.-A. Moser &
C è. Charquemont, dont ils achetaient les produits pour les revendre
soit sur place soit en Russie.

Cette société .I.-A. Moser & Cie est une société en nom collectif composée
de Ch. Brulard fils, horloger, et de JeanAndré Moser, électricien, à
Charquemont. Elle a été constiîuée par acte sous seing privé du 1er mai
1907; aux termes de cet este, l'apport de cheque essocié était de 1000
fr.; Brulard avait seul la direction de la. fabrication et la Signature
sociale. Par contrat du meme jour (il"r mai 1907), la société J .-A. Moser
& C"? a. concédé le monopole de ss fabrication à. Baumann & Kleiner,
ceux-ci s'engageant à acheter le totalité de la production de la maison;
toutes les montres deveient porter la raison commerciale J.-A. Moser &
Cie. Postérieurement à ces contrats, l'acte de constitution de la société
fait sous seing privé a été remplacé par un acte notai-ie du 4 février
1908 qui a été régulièrement déposé en France ; les publications légales
ont eu lieu le 12 février 1908. Aux termes de cet sets, chacun des deux
associés a le signature sociale.

,].-A. Moser est décédé le 2 juillet 1909 et actuellement la société
est en liquidetion.

B. Sur plainte de la société H. Moser & Cie, Baumann a été condamné le
23 octobre 1908 par le jury correctionnel de La Ghaux-de-Fonds a 1000
fr. d'amende pour contra,vention a la loi fédérale sur les marques. Cette
decision a fait l'objet de recours en cassation * et de recours de droit
public ** auprès du Tribunal fédéral de la part de J.-A. Moser & Cie et
de Baumann. Ces recours ont été écartés.

En date da 30 juin 1909, la société H. Moser & Cie a ourert action à
Baumann & Kleiner, en ooncluant ä ce qu'il plaise au Tribunal: ·

1. condamner les défendeurs à 10 000 fr. de dommagess intéréts;

* Voir RO 35 I n8 27 p. {72 et suiv. ** Cet arrét n'est pas public au
RO. (Notes da Päd. RO].

372 A. Oberste Zivilgeriehtsinstanz. I. Materiellrechtliche
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2. ordonner la coufiscation des montres saisies chez Baumann;

3. ordonner la saisie et la destruction de la marque J. A. Moser &
Cie et des instruments qui ont servi à l'imitation ;

4. ordonner 1a publication du jugement dans 5 jonrnaux aux frais des
défendeurs.

A l'appui de ces conclusions, la demanderesse a soutenu qu'une entente
frauduleuse était intervenne entre la maison .LA. Moser & Cie, d'une part,
et Baumann & Kleiner, d'autre part, pour voller l'usurpation de marque de
fabrique et les actes de concurrence déloyale commis par ces derniers.
Ceux-ei ont cherché et réussi à s'approprier le bénéfice de la marque
Hy Moser & Cie en faisant un emploi abusif du mot Moser qui constitue
la raison sociale et l'élément essentiel de la marque de la demanderesse.

Baumann & Kleiner out conclu ä, liberation et, reconventionnellement,
à l'annulation de la marque 14 915 de la demanderesse. ·

La société J .-A. Moser& Cie est intervenue an procès, à la demande des
défendeurs, et elle s'est jointe à. ceux ci.

Les défendeurs et l'intervenante ont motivé leurs conclusions liberatoires
et reconventionnelles en résumé de la fao-on suivante:

Ils contestent qu'il y ait en imitation de la marque de la
demanderesse. Quant à l'emploi de la raison J . A. Moser & CLe il
était absolument Iioite, car la difference entre cette raison et la
raison H. Moser & Cié est suffisante; enfin la demanderesse n'a subi
aucun dommage.

Quant à la marque HF Moser & Cie, elle est illicite comme contraire à
l'art. 871 00 ; de plus elle est nulle parce qu'elle se compose d'un
encadrement rectangulaire qui lui eniève le caractère de nouveauté.

C. Par jug'ement du 6 janvier/13 février 1911, le Tribunal cantonal
de Neuchatel a alloué à la demanderesse une indemnité de 1500 fr.,
plus une indemnité de procédure de 500 fr. Il a écarté toutes autres
conclusions préjudicielles et reconveutionnelles.B. Berusungsinstanz:
1. Allgemeine-s Obligationenrecht. N° 54. 373

Ce jugement est motivé comme suit: La marque n° 14 915 de la demanderesse
est valable; malgré la simplicité du cadre elle se distingue suffisamment
des autres marques analogues. On ne saurait pas non plus prétendre qu'elle
ait fait un usage illicite de la raison H. Moser & Cie, l'art. 871 GO
n'étant pas applicable à la demanderesse qui a son siege en Russie et qui,
d'après la législation russe, a le droit d'employer cette raison.

D'autre part, les défendeurs n'ont pas imité la mar-que de la demanderesse
et la demande en tant que basée sur la loi sur les marques n'est pas
fondée. Par contre elle est fondée en tant que basée sur l'art. 50 CO,
car il est iliicite de constituer une société, régulière en la forme,
mais qui est créée dans le but de profiter indùment de la notoriété
d'une maison connue, l'un des associés de la nouvelle maison n'étant
qu'un prete-nom. G'est ce qui a eu lieu en l'espèce. J. A. Moser n'a
fait que préter son nom pour que Ss. A. Moser & Cie pusseut profiter de
la reputation de la demanderesse ; Baumann & Kleiner ont pris une part
active a ces actes déloyaux, s'ils ne les ont meme pas provoqués.

Quant aux dommages intérèts, le Tribunal n'a pu determiner exactement le
Chiffre des pertes que la concurrence deloyaie des défendeurs a fait suhir
à la demanderesse. E33 aequo et bono le Tribunal les arbitre a 1500 fr. ,

D. Ge jugement a fait l'objet de deux recours en reforme formés en temps
utile auprès du Tribunal fédéral par Baumann &Kleiner et par J. A. Moser
& Cie.

Baumann & Kleiner concluent à ce que le jugement seit reforme en tant
qu'ils ont été condamués à des dommagesintéréts.

Quant à .I.-A. Moser & Cie, ils reprennent non seulement les conclusions
liberatoires mais encore les conclusxons reconventionnelles de la réponse.

Séatuent sur ces fails et considéram en droit :

1. La société demanderesse n'ayaut pas recouru contre le jugement du
Tribunal cantonal de N euchàtel, celui-ci est définitif en tant qu'il
a écarté les conclusious fondées sur la pre-

374 A. Oberste Zivilgertelitsinstunz. ]. lllateriellrec-htliche
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tendue imitation de la marque n° 14 Bif). Les seules questions des lors
qui soient encore en discussion sont celles de savoir, d'une part, si la
condamnation prononcée en vertu de l'art. 50 CO contre les défendeurs
est justifiée et, d'autre part, si c'est à bon droit que l'instance
cantonale a écarté les conclusions tendant a l'annulation de la marque
de la demanderesse. Dans leur acte de recours les défendeurs Baumann &
Kleiner n'out pas maintenu cette dernière conclusion; par contre elle a
été reprise par la société is.-A. Moser & Cie; comme partie intervenante
au procès, celle-ci avait qualité pour le faire; en effet, aux termes de
l'art. 66 OJF, les intervenants ont le droit de recourir en reforme si
la legislation cantonale leur confère les memes droits qu'aux parties;
or, tel paraît bien etre le cas d'après la procédure civile neuchàteloise
(Opc art. 47, 51 et 39).

2. A l'appui de leur demande d'annulation de la marque' n° 14 915 les
defendeurs ont invoqué les deux moyens suivants : ils prétendent que la
raisou de commerce H. Moser& Cie qui sert de marque a la demanderesse
n'est pas admissible en droit fédéral (art. 871 CO) parce qu'elle
contient un nom H. Moser qui n'est celui d'aucun des associés indéfiniment
responsables; ils ajoutent que d'ailleurs cette marque n'est pas nouvelle.

(les deux moyens sont dénués de tout fondement. Il est indiflérent
que la raison de commerce de la demanderesse ne soit pas conforme aux
prescriptions de la loi suisse ; il s'agit en effet d'une maison étrangère
etl'on a toujours admis que le choix de la raison de commerce est réglé
par la législation du pays où la maison a sen siege principal et que
par conséquent une raison valable d'après la loi de ce pays est aussi
valable en Suisse, meme si elle est contraire aux prescriptions du 00
(v. notamment SlGMUND, Guide des prépose's au registre du com.-merce,
p. 877; A. MEILI, Interna-t. Z ioilund Handelsrecht II, p. 262 ; PASQUALE
FIORE, Protection du nam commercial, dans Journal de droit int. X,
p. 19). Il ne pourrait en etre autrement que si la raison de commerce
étrangère avait été choisie dans le but de tourner les dispositions
de la loi suisse. Or en l'espece il est cons-S. Berufungsinstanz:
'l. Àllgenxeines Obligalionenreclil. N° 54. 3753

tant que l'emploi dans la raison du non] du fondateur de la maison
est licite d'après la loi russe et que ce n'est pas dans un but de
freude que les suecesseurs de Henri Moser ont conservé sen nom dans
leur raison. Celle-ci est donc valable et doit etre protégée en Suisse,
quoique les associés actuels ne portent pas le nom de Moser.

Quant au prétendu défant de nouveauté de la mai-que, on doit reconnaître
avec l'instance cantonale que l'élément figuratif encadrement
rectangulaire est d'ordre absolument secondaire, l'élément essentiel
étant constitué par la raison Hy Moser & Cie , peu importe dès lors que
cet eucadrement manque de nouveauté; le contean de ce cadre distingue
suffisamment la marque de la demanderesse des autres marques encadrees
de la meme faeon et exelut toute possibilite de confusion. .

Z. Au jugement qui les a condamués à des dommagesintérets en application
de l'art. 50 CO les recourants objectent que la société J.-A. Moser
& Cie a été régulièrement constituée en France, que sa reisen de
commerce est donc protégée en Suisse et que par conséquent l'emploi
de cette reisen comme marque ne saurait constituer un acte illicite;
ils invoquent en particulier un considérant de l'arret rendu le 23 mars
1909 par la Cour de cassation du Tribunal fédéral dans la cause penale
pendante entre parties, considérant qui porte que la difference entre
les deux raisons de commerce Hy Moser & CLe et J.-A. Moser & Cje -peut
étre considérée comme suffisante au regard de l'art. 2 LF sur les marques
et de l'art. 868 GO, étant donné que les initiales des prénoms ne sont
nullement semblables . Ils en concluent qu'ils n'ont fait qu'user de leur
droit en faisant apposer sur les produits de la maison J.-A. Moser &
(lie une marque defabrique qui, d'après le Tribunal fédéral lui-meme,
ne constitue pas une imitation de la marque de la demanderesse.

On doit Observer tout d'abord que le considérant cité est contenu
dans un arrét du Tribuna] fédéral statuant sur la question pénale
d'imitation de la marque de la demanderesse. Tout en écartant le recours
de Baumann dirige contre la condamnation prononcée contre lui par le
Jury correctiennel

376 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrcchtliche
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de La Chaux de Fonds, le Tribunal fédéral a exposé incidemment que cette
condamnation ne pourrait etre basée sur le fait que, eontrairement a
l'art. 868 CO, la reisen de commerce J .-A. Moser & Cie ne se distingue
pas sufflsamment de la maison Hy Moser & Cie pour etre valable en Suisse.
Mais il n'a pas en a examiner la question de saroir si l'emploi de cette
raison, réguliere en la forme, constitue un acte de concurrence déloyale ;
cette question avait été expressément réservée par le recourant Baumann
lui-meme (v. arr-et cité, consid. 5 1er al. *) et c'est elle qui se pose
actuellement. Ü

Si en principe chaque individu a ie droit de faire le com-

merce sous son propre nom, de se servir de ce nom comme ,

rajson de commerce et mar-que de fabrique, il y a eependant des cas où
l'usage de ce nom revèt un caractere frauduieux et devient par conséquent
illicite. Il eu est ainsi notamment lorsqu'une personne qui porte le meme
nom qu'un commercant connu entre dans une société uniquement pour que
celle-ci puisse faire figurer son nom dans la raison sociale et profit-er
de la confusion qui s'établira dans l'esprit du public entre les produits
des deux maisons grace à la similitude des deux raisons. Aussi bien
celui qui prete ainsi son nom que le cammei-cant qui se le fait préter
et les tiers qui favorisent ou provoquent cette combinaison se rendent
coupables de oeucurrence déloyale. C'est ce qui est admis aujourd'hui
d'une facon très générale par la doctrine et 1a jurisprudenee (v. entre
autres, POULLLET, Marques de fabm'que, p. 545 et suiv., arréts du RG
dans BoLZE, XVIII n° 114 et XXI n° 149; TH. WEISS, Concwrence déèoyale,
p. 39; J . VALLOTTGN, Conourrence déloyale, p. 74 et suiv. ; cf. RO 30
I p. 123) et il ne saure-it en effet y avoir d'hésitation au sujet du
caractere illicite d'un procédé aussi évidemment contraire à la bonne
foi qui doit régir les relations commerciales.

En l'espèce, si l'on considère que J.-A. Moser n'était nnllement horloger
et & continue, après la fondation de la Société à, laquelle il a prété
son nom, à exercer sa profession d'ingénieur électricien, que le role
essentiei dans cette

* RO 351p. 180. (Note du réoi. RO).B. Berufungsinstanz: 1. Allgemeines
Obligationeurecht. N° Sat. 37?

société était joué par Brulard, dont le nom cependant ne figure pas dans
la raison sociale, que _ d'après le contrat priinitif tout au moins
.LA. Moser n'avait pas meine la signature sociale, qu'il ne faisait
apport à la société ni de son activité, ni d'une somme d'argent de quelque
importance, on acquiert la conviction que la seule raisou qui ait motivé
la .constitution de la société c'est le fait que Moser portait un nom
fort réputé dans l'horlogerie et dont on entendait se sei-vixpour faire
une concurrence déloyale à la maison demanderesse qui lui a donné cette
notoriété. Il est également

sissindiscutable que c'est d'accord avec Baumann & Kleiner que

cette combinaison a été imaginée ; ceux ci se sont assuré le monopole
d'achat des produits dela. société J .-A.Moser& CIkpar un contrat conclu
le jour meme où la société s'est fondée'; siiis ont en soin d'exiger
que toutes les montres porteraient la raison commerciale J. A. Moser &
Cie; ils se sont euxmeines occupés de la faire graver sur les cadrans
et ils ont exporté ces montres en Russie, soit dans Ie pays où la maison
H. Moser & Cie est avant tout connue. Les actes de concurrence déloyale
ont donc été commis ou à leur instigation ou, dans tous les cas, avec
leur complicité; ils sont responsables du dommage causé par ces manceuvres
déloyales a la maison demanderesse.

Le Chiffre exact de ce dommage n'a pas pu etre établi; mais étant
donnée l'importance des ventes faites en Russie par les défendeurs,
l'indemnité de 1500 fr. fixée ex aequoet bmw par l'instance cantonale
ne peut certainement pas etre regarde'e comme excessive.

Par ces motifs,

Le Tribunal fédéral prononce:

Les recours exercés par Baumann &. Kleiner et par la société J.-A. Moser &
Cie contre le jugement du Tribunal cantone] de Neuchatel du 6 janvier/13
février 1911 sont écartés et ce jugement est confirmé en son entier.