BGE-35-II-334 - 1909-03-25 - BGE - Zivilrecht - 334 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. bekundet,

334 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

bekundet, dass es ihnen darum zu tun gewesen ist, die Beklagte über den
Bestimmungsort der Ware zu täuschen. Jst aber die Wahl von Chiasso als
Ort der Ablieferung nur zum Zwecke dieser Täuschung erfolgt, so können
die Kläger auch nicht, wie sie meinen, mit Grund geltend machen, es
hätte der Beklagten obsclegen, sich über ihre Absicht, nur nach Italien
zu liefern, auszusprechen, und sie, die Kläger, seien der Veklagten keine
Auskunft darüber schuldig gewesen, was sie mit der vertraglich in ChiassoT
abzuliefernden Ware anfangen werden, indem diese mit der Übergabe ihrer
freien Verfügungsgewalt unterstehe All das ändertnichts daran, dasz die
Kläger in einer Art auf den Vertragswillen der Beklagten eingewirkt haben,
die nach Art. 24 OR den Vertrag für sie nnverbindlich macht.

Demnach hat das Bundesgericht ss erkannt : Die Berufung wird abgewiesen
und damit das angefochtene Urteil des solothurnischen Obergerichts vom
25. März 1909 in allen Teilen bestätigt.

V. Fabrikund Handelsmarken. Marques de fabrique.

42. gis-teil vom 13. Rai 1909 in Sachen &:sz & Sia, @. m. ss. &,
Kl. u. Ber.-Kl., gegen Helvetia, gag., Bekl. u. Ber.-Bekl.

Einrede der Markennichtigkeit gegenüber der Markennachahmungs-Mage
: Frage der ssbgmrlez'ltea Sache. Gemeingut (Art. 3 Abs. 2
KSchG)? Mangeînde Priorität (Art. 6 MSchG): Dieser Eenredegrumi Icann
von jedem Interessenten, auch unter Hinweis auf das Markenrecht eines
Dritten, geltend gemacht werden. Ausschluss nee/aer Tatsachen en
rietBereefnngstnsmnz : Art. 80 OG.

A. Durch Urteil vom 24. November 1908 hat der AppelIationsund
Kassationshof des Kantons Bern erkannt: s Die Klage wird abgewiesen

Wen u...... : _. __.V. Fabrikund Handelsmarken. N° 42. 335

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen, es sei entsprechend
den gestellten Klagebegehren zu erkennen: î. dass die Beklagte nicht
berechtigt sei, ihre Fabrikmarke Nr.18,592 für Kasfeesurrogate zu
verwenden; 2. dass das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum zur
Löschung dieser Marke gehalten sei; 3. dass die Beklagte der Klägerin
den entstandenen Schaden zu ersetzen habe, dessen Bestimmung die Klägerin
dein Gerichte anheimstelle. Alles unter Kostenfolge.

C. In der Parteiverhandlung vom 6. Mai 1909, die der heutigen
Urteilsberatung vorausgegangen ist, hat der Vertreter der
Berufungsklägerin die gestellten Berufungsanträge erneuert; derjenige
der Berufungsbeklagten hat auf Abweifung der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Entscheides, unter Kostensolge zu Lasten der
Berufungsklägerin, angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In tatsächlicher Beziehung kann vorerst auf den Bundesgerichtsentscheid
verwiesen werden, der am 22. November 1907 in Sachen der heutigen
Parteien ergangen ist (s. AS 33 II Nr. 96), Durch diesen Entscheid wurde
die Berufung, welche damals die Klägerin gegen ein ihre Klagebegehren
abweisendes Urteil des bernischen Appellationsund Kassationshofes an das
Bundesgericht ergriffen hatte, in dem Sinne begründet erklärt, dass die
Sache zu neuer Beurteilung, gemäss den Erwägungen des bundesgerichtlichen
Urteils, an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Nach dem Inhalte der
Erwägungen ist dieses Urteilsdispositiv dahin näher zu präzisieren: Das
Bundesgericht erklärte die klägerische Mark-e Nr. 8296J13,086,woran die
Klägerin die der Beklagten wegen des Gebrauches ihrer Marke Nr. 18,592
Vorgeworfene Markusrechtsverletzung zum Teil gestützt hatte, mit der
Vorinstanz als nichtig, weil jene Marke eine falsche Herkunftsbezeichnung
enthalte und daher dezeptiv sei. Dagegen bezeichnete es die Auffassung
der Vorinstanz und der Beklagten, dass auch die andere der Klage zu Grunde
gelegte Marke, Nr. 13,088 die auf den rollensörmigen Paketen der Klägerin
angebrachte Stiruflächenmarke, welche an sich keine Herkunftsbezeichnnng
enthält , dezeptiv sei, als rechtsirrtüinlich und wies die Vorinstanz
zur Beurteilung der übrigen

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von der Beklagten erhobenen Einwendungen und eventuell der Schadens-folgen
an. Mit diesen Einwendungen wurde geltend gemacht, dass die.quadratische
Kopfverzierung für zylindrische Kasseesurrogatpakete, wofür die Klägerin
gestützt auf die Marke Nr.. 13,088 Markenschutz beansprucht, Gemeingut
sei; dass-andernfallsnicht der Klägerin, sondern andern Firmen die
Priorität in der-

Benutzung der Marke zustehe, und dass endlich die angegriffene-

Marke Nr. 18,592 der Beklagteu keine gesetzwidrige Nachahmung der
klägerischen Mark-e Nr. 13,088 bilde.

Die Vorinstanz hat in der Folge über die genannten Punkte, namentlich
über die Frage der Priorität, eine ergänzende Beweisführung angeordnet
und hierauf durch das am Anfang erwähnte,. nunmehr an das Bundesgericht
weitergezogene Urteil neuerdings entschieden, und zwar wiederum im Sinne
der Abweisuug der Klage, indem sie im wesentlichen von der Erwägung
ausging, dass die angefochtene Marke sich genügend von der klägerischen
unterscheide, so dass von einer Nachahmung nicht gesprochen wer-den fiume.

2. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Berufungsklägerin
den Einwendungen der Berufungsbeklagten, die in- Frage stehende
quadratische Stirnstächenverzierung sei Gemeingut geworden und eventuell
stehe die Priorität daran einer dritten Firma zu, entgegengehalten: es
liege hierüber res judicata vor; diese Einwendungen seien im jetzigen
Prozesse nicht mehr zulässig,. weil die Beklagte dieselben im frühern,
durch den Bundesgerichtsentscheid vom 30. Dezember 1904 *) erledigten
Prozess nicht erhoben habe und weil damals der Bestand des klägerischen
Markenrechtes auch hinsichtlich der Marke Nr. 13,088 für die Parteien
rechtskräftig festgestellt worden sei. Ob auf diese der Portustanz
nicht unterbreiteten Anbringen angesichts des Art. 80 OG überhaupt noch
eingetreten werden forme, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind
sie sachlich unzutressend: Gegenstand der richterlichen Entscheidung hat
nämlich im srühern Prozess nicht die Frage- gebildet, ob der Klägerin
hinsichtlich ihrer Marke Nr. 13,088 wirklich ein Markenrecht zustehe. Denn
sie hat damals nicht auf

* In der AS selbständig nicht publiziert; vergl. über seinen Inhalt:
AS 33 II Nr. 96 Erw.! S. 639. (Anm. d. Red. f, Publ.)V. Fabrikund
Handelsmarken. N° 42. 337

Feststellung dieses, von ihr zur Klagbegründung freilich behaupteten
Rechtes geklagt, und die Beklagte hat auch nicht etwa widerklageweise
auf Aberkennung dieses Rechtes angetragen. Vielmehrist die damalige
Klage nur auf Abwehr einer von der Klägerin behaupteten Störung ihres
Rechtes gegangen, nämlich dahin, dass der Beklagten die Verwendung ihrer
Marien Nr.11,153-14,187 und Nr. 15,151, weil das klägerische Markenrecht
verletzend,verboten und dass die Löschung dieser Marken angeordnet
werde. Sonach hat sich auch die Rechtskraft des frühem Endurteils nur
aus die Feststellung der rechtswidrigen Störung und die Sanktionierung
ihrer Folgen erstreckt; es ist also nicht über das klägerische Markenrecht
selbst, sondern nur über einen daraus entsprungenen Anspruch entschieden
worden. Infolgedessen kann die Klägerin imjetzigen Prozess, wo sie auf
Unterlassung einer anderweitigen Stö-: rung ihres behaupteten Rechtes
klagt, welche Störung nunmehr in der Verwendung der Marke Nr. 18,592
durch die Beklagte liegen soll, der Beklagten nicht verwehren, dass sie
was sie früher schon hätte tun können den Bestand des gegen sie erhobenen
Anspruches deshalb bestreitet, weil ihm gar kein Recht zu Grunde liege.

3. Die Frage, ob die klägerisehe Marke Nr. 13,088 überhaupt, oder doch die
bei ihr verwendete quadratische Bildform,. Gemeingut geworden sei, wäre
dann zu bejahen, wenn die Marteoder diese Bildfortn so allgemein gebraucht
würde, dass das kaufende Publikum die Erinnerung an die ursprüngliche
Bedeutung des Zeichens, nämlich, den Zusammenhang der Ware mit einem
bestimmten Produzenten kenntlich zu machen, verloren hätte und-darin
höchstens noch ein Zeichen für eine bestimmte Warenart sähe. Dass diese
Auffassung in den beteiligten Verkehrs-: kreisen wirklich durchgedrungen
sei, müsste aber durch umsassendere Erhebungen dargetan sein; und zwar
hätte es der Beklagtetn diestch auf die Freizeicheneigenschaft beruft,
obgelegen, die hiefür erforderlichen genauern Angaben zu machen und ihre
Richtigkeit nachzuweisen Das hat sie aber nicht getan, sondern sich auf
allgemeine, nicht näher substanziierte und nicht zum Beweis verstellte
Behauptungen beschränkt Auch sonst spricht in den Akten nichtsfür die
Annahme, dass die Marke ganz oder teilweise Gemeingut-

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Zivilgerichtsinstanz.

sein könne. Dieser Einwand ist daher als unbegründet abzuweisen. '

4. Was sodann die Einrede der mangelnden Priorität saubetrifst, so
kann vorerst der Beklagten die Legitimation zur Geltend machnng dieser
Einrede nicht abgesprochen werden. Die Beklagte stützt sich hier zur
Bestreitung des gegen sie erhobenen Anspruches auf Unterlassung fernerer
Verwendung und aus Löschuug ihrer Marke darauf, dass die klägerische
Marke deshalb nichtig sei, weil sie der besser berechtigten Marke
eines oder sogar mehrerer Dritten täuschend ähnlich sei und daher das
Markenrecht dieser Dritten verlege. Soweit nun aber letzteres zutrifft,
ist die damit gegebene Richtigkeit der klägerischen Marke Nr. 13,088
keine bloss relative, sodass sie nur gegenüber jenen Markeninhabern, oder
den wirklich Berechtigten unter ihnen, bestände, sondern eine absolute,
die der Marke von jedem Interessenten entgegengehalten werden kann, also
namentlich auch von demjenigen, gegen den ein Anspruch wegen Verletzung
der nichtigeu Marke erhoben wird. Zu dieser Auffassung sührt die Erwägung,
dass bei der Ungültigerklärung einer solchen Marke nicht ausschliesslich
persönliche Interessen des dritten Markenberechtigten, sondern auch
allgemeine Interessen der Vertehrstreue und der Verkehrssicherheit zu
wahren sind. Für die nähere Begründung ist aus die Ausführungen des
Bundesgerichts-entscheides i. S. Bächler gegen Sg. von Arx & Eie. (AS 30
II Nr. 76 Erw. 3 und 4) zu verweisen, wo die Frage bereits grundsätzlich
erörtert worden ist

Damit von einer Priorität eines andern Markeninhabers gegenTiber
der Klägerin gesprochen werden kann, muss zunächst feststehen, Tdass
die beiden Marken im Sinne von Art. 6 wage; sich nicht genügend von
einander unterscheiden und daher nicht gleichzeitig, neben einander, des
Markenschutzes teilhaft sein können. Diese hinreichende Verschiedenheit
besteht nun in der Tat nicht bei der klägerischeu Marke Nr. 13,088 und den
für gleichartige Erzeugnisse ver-wendeten Marken anderer Firmen, denen
die Beklagte die Priorität zuerkannt wissen möchte. Das wesentliche,
den Gesamteindruck bestimmende Merkmal bildet bei allen diesen Marken
die vtutadratförmige Anordnung der Zeichnung auf der runden Stirnsläche
der Pakete. Indem diese Quadratform durch scharfe Linien V. Fahrikund
Handelsmarken. N° 42. 339

ender Bänder hervorgehoben wird, treten die verschiedenen Verziemugen,
die bei den einzelnen Marken verschiedenartig gestaltet sind, als blosses
Beiwerk zurück : dieselben vermögen nicht, die betreffende Marke so zu
individualisieren, dass ihr Gesamtbild beim tausenden Publikum als ein
besonderes in der Erinnerung haften bleibt. Es fehlt somit an der für
das Nebeneinanderbestehen dieser Marken erforderlichen Voraussetzung,
dass die eine sich von der andern in hinlänglichem Masse unterscheiden
und als Ganzes betrachtet nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass
geben kann (Art. 6 Abs. 2 leg. cit.).

Unerheblich ist endlich die Behauptung der Beklagten, dass die Kopfleisten
(Randleisten) der unverparkten Aufmachungen (der gesamten Umhüllung)
sich durch die Verpackung in Rollen von selbst zu einer quadratförmigen
Figur zusammenfügen Daraus folgt nur, dass der Produzent, der aus die
quadratförmige Stirnslächenverzierung kein Recht hat, auch die Leisten
so ausgestalten muss, dass sich bei der Verpackung in Rollen die genannte
Figur nicht ergibt.

Die Frage nun, ob der Klägerin im Verhältnis zu jenen andern
Markeuinhabern die Priorität zukomme, ob ihre Marke neu sei oder
nicht (vergl. Art. 13 Abs. 2 MSchG), muss nach dem Inhalt der Akten
verneint werden. Danach steht nämlich-auf alle Fälle fest, dass die
Firma Daniel Völker in Lahr ihre Marke Nr. 78/205 mit quadratförmigem
Stirnflächenbild schon am 23. Oktober 1880, bezw. 16. August 1886,
und die Firma (EUR. Trampler in Lahr ihre Marke Nr. 279 mit gleichartiger

sStirnfläche schon am 23. Oktober 1888 beim Amt für geistiges

Eigentum haben eintragen lassen, während die Eintragung der klägerischen
Marke Nr. SMS/13,088 erst vom 17. Juli 1896 datiert. Nach Art. 5 MSchG
ist somit, was das Verhältnis der Klägerin zu Daniel Völker und zu
(S,. Trampler betrifft, bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen, dass
nicht sie, sondern die betreffende andere Firma, die wahre Berechtigte
sei, wobei für den

vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, wie es sich mit der
Priorität dieser Firmen unter sich verhalte Den Beweis dafür, vvdass
die Klägerin ihre Marke Nr. SWZ/13,088 länger gebrauche als jene andern
Produzenten wobei nicht nur der Gebrauch

AS 35 n 1909 23

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Zivilgerichtsinstanz.

in der S wei , sondern auch der in Deutschland in Betracht kommen
kghnntez,(vergl. AS 26 II Nr. 83 Erw. 5) j, hat sie vor den kanionalen
Jnstanzen nicht erbracht, ja nicht einmal angetragen; sie hat sich statt
dessen auf den Standpunkt gestelltcdass eine Verwechslungsmöglichkeit
zwischen ihrer Marke und jenen andern Marken nicht bestehe und dass
daher alle markenschutzfahig seien. Erst in der heutigen Verhandlung
hat die Klagerin unter Hinweis auf das Alter ihrer Firma behauptet,
dass die Verwendung ihrer Marke am weitesten zurückgehe; sie kann
aber damit nicht mehr gehört werden, da hierin eine nach Art. 80
DG. unzulässige Geltendmachung neuer Tatsachen liegt: Aus gleichem
Grunde ist ihre heutige, durch eingelegte Beweismittel gestutzte
Behauptung zurückznweisen, dass die Firma Daniel Volker gegenüber der
Klägerin kein Prioritätsrecht geltend marche. Ob undroiefern eine solche
markenrechtliche Lizenz nach schweizerischeni Rechte eingeräumt werden
könne, darf deshalb unerortert bleiben Übrigens mag bemerkt werden,
dass diese Anbringen der Klagerin an dem bessern Rechte, das der Firma
C Tramplernihr gegenüber zusteht und an der schon dadurch bedingten
Ungnltigkeit der klägerischen Marke nichts ändern könnten. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt: , · Die Berufung wird abgewiesen und das
angefochtene Urteik des hernischen Appellationsund Kassationshofes in
allen Teilen bestätigt.VI. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 43. 341

VI. Schuldbetreibung una Konkurs. Poursuites pour dettes et faillite.

Siehe hier-fiber, ausser dein nachstehenden Urteil, auch noch Nr. 48
Erw. 2. Voir, outre l'arrét ci-dessous, n° 48 consid. 2.

43. Arrèt da 7 avril 1909, dans la came Geiser et Kindlimann et consorts,
dem. et rec., cont-re Schouffelberger def. et int.

Délai du recours en réforme: art. 65 a.]. 2 OJF. Exception de la. chose
jugée, opposée à une action en opposition à état de collocation
(art. 250 LP) et basée sur un jugement intervenu dans un procès
antérieur régi par le droit cantone] (pax-tage d'une eommunauté de
biens entre époux), jugement qui a donné lieu à une rectification de
l'état de collocation. Application dn droit fédéral: portée de Part. 250
LP. A.rt. 219, 4& cl. LP: Cette disposition dont la lettre n'accorde
le privilege qu'elle établît qu'à la femme méme du failli et qu'à la
condition qu'en vertu du régime matrimonial les biens en question
soient devenus la propriété du mari ou se trouvent places sous son
administration au moment de 1a faillite, doit ètre interprétée en ce
sens que le privilege existe aussi en faveur des héritiers de la femme
et peut ètre revendiqué encore pendant une année après que le régime
matrimonial dont il dépend a pris fin. Art.. 219, 20 cl. LP.

A. Dame Anna-Marie-Wilhehnine née Boley, épouse commune en biens de
Louis-Eugéne-Maurice Schouffelberger, négociant, à COL-celles (Neuchàtel),
est décédée en octobre 1889 et sa succession a été acceptée purement
et simplement, le 23 du dit mois, par l'uniqne enfant qu'elle laissàt,
James Schoufi'elberger, défendeur au procès actus}, alors mineur, étant
né le 18 mai 1884, et agissant à cette occasion par son père et tuteur
naturel, Louis-Eugène-Maurice Schouflelberger. Ce dernier ayant acquis
durant cette première