BGE-34-II-493 - 1908-04-08 - ATF - Droit civil - 492 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. défunte,

492 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

défunte, il y a lieu d'estimer, à rajson de son état de sunté, le prix
de sa pension à 5 fr. par jour. Ce qu'on pourrait peut-etre trouver
d'excessif dans ce chiflre, malgré les soins extraordinaires que la
malade exigeait, se trouve eompense par le ealenl fait par l'instance
cantonale pour les années antérieures, dès 1899. En effet pour cette
période, le jugement declare, qu'étant donné l'àge de Jenny Cochet et le
fait qu'elle vivait à la campagne, le r'evenu annuel de 580 fr. qu'elle
percevait devait suffire. Mais ce chjffre de 580 fr. de revenu annue]
ne concorde pas avec le dossier. D'abord on ne saurait prétendre que la
défunte a peren,jusqu'à sa mort, les intérèts de ses 4500 fr. places en
titres, alors que certain-s d'entre ceux-ci ont été liquidés en 1901 et
1902 et d'autres en 1905 ; il ne va, pas de soi que Bertholet eit replace
cet argent an 40j0z il semble au contraire que Jenny Cochet voulait que
cet argent fùt gai-dé à dispesition à la maison; en tous cas elle ne l'a
pas replace en sen propre nom. D'autre part le jugement fait entrer dans
les revenus annuels de 580 fr., le produit des immeubles par 180 fr.;
or l'expert a estimé ce revenu special à 65 fr., et dans ce compte était
déjà compris le revenu des immeubles faisant partie du par-rege du 17
mars 1900. Les revenus annuels de Jenny Coches, ramenés à leur chiffre
réel n'ont donc pas atteint le Chiffre de 580 fr. par an indiqué par
l'instance cantonale comme ayant du suffire à son entretien de 1899 à
1905. Les prélèvements qui ont dn, dès lors, necessairement etre faits
sur le capital durant 5 ou 6 aus compeusent ce qu'il pom-mit y avoir
d'excessif dans le chiflre de 1825 fr. indique' comme prix de pension
pour la dernière année. Le jugement dont est recours doit. dès lors
etre confirmé.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral pronouce: Le recours est écarté
et le jugement de la Cour civile du canton de Vaud, du 8 avril 1908,
confirmé.lll. Obligationenrecht. N' 57. 493

57. Zweit vom 6. Juli 1908 "m Sachen Ecwetbebauki Busch KL,
W.-Bekl. u. l. Ber-KL gegen Haller, Bekl W.-Kl. u. II. Ber.-Kk.
(Auszugsund bruchftücksweise.)

-Verantwortiienlceiisiciage einer Aktiengesellschaft gegen
ihren ewesenenlmrekîcr. Recktlicke Stellung des Direktors. Art
(EUR50 OR. _.Entsan von Vergleichen der Gesellschaft mit Verwalten
sretsmztgliederfln. Eigenmdchtige Kreditbewièligungen durch di,-n
Des-einsei; Betlem-amg der Recharge durch den Verwaltungsrat '
Ge-nehmigung durch die Verwaltung? Minderung der Haftbalrke't des
llzrekters wegen Mitverschulclens der Verwaltung Veranlcenrtlwhkezt
für ein vom Verwaltungsrat und Direktionskomitee efuärtes
Gescàa'ft. -Rückforderung ven Tantiemen. !)

Aus dem einleitenden Tatbestand:

a} Der Bis-klagte war im Jahre 1891 zum Direktor des scsomptolr d'Escompte
du Jura unter welcher Bezeichnung die Gewerbebank Buick" früher ihr
Geschäft betrieb ernannt warnen, mit der Anfangsbesoldung von 4000 Fr.,
die dann in der Folge auf 10,000 Fr. erhöht wurde. Er hatte von 1875 bis
1883.·aus bemischen Gerichtskanzleien und Advokaturbureaus als Kanzltft
und später als Sekretär, Aktuar, gearbeitet, von $$$ng war er Kasner und
Geschäftsführer der Vorsicht-Z... b) Das Comptoir d'Escompte du Jura. war
im gleichen Fahre gegründet worden unter Übernahme von Aktiven und
Pasnven der Privatbank Klaye & Eie. Die Statuten des Comptond'Escompte
du Jura bestimmten über die Organisation der Gesellschaft folgendes,
was hier in Betracht kommt:

. La Société est administrée par un Conseil composé de cinq membres au
moins et cle sept'au plus, nommés pour SIX ans par l'Assemblée générale
des actionnaires. --

. Le Conseil a les pouveirs les plus étendus pour la ges: non et
l'administration des affaires de laSociété. _

Il nomme le Comité directeur;

Il arréte les comptes qui doivent etre soumis à l'Assem blée générale-,

494 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstauz

Il fait, chaque année, un rapport à l'Assemblée générale

des actionnaires sur les comptes et la Situation des afl'aires sociales.
_--

, Le Conseil d'administration peut déléguer tout ou partie de ses
pouvoirs, soit à. un 011 a plusieurs de ses membres, soit a un ou à
plusieurs tiers, dans les termes qu'il jugera s convenables.

VUUU

U

. L'Assemblée générale nomine chaque année un ou pin- sieurs contröleurs
toujours rééligibles.

Ils vérifient les inventaires et comptes annuels et présenteut, à ce
sujet, leur rapport, huit jours au moins avant la reunion de l'Assemblée
générale ordinaire.

Le Comité directeur se compose de trois membres que le Conseil
d'administration choisit dans son sein. Le Directeur en fait en outre
partie de droit, avec voix consultative, mais il ne regoit pas de jetons
de présence, ni de part aux tantièmes du Comité.

Les attributions du Comité directeur sont fixe'es par le Conseil
d'administration en vertu de la faculté qui lui est

denn-se de déléguei ses pouvoirs en totalité ou en partie.

D'une faqon générale, le Comité est charge de la duec--

sstion immediate des affaires de la Société.

Il se réunit aussi souvent que les affaires l'exigent, et. régulièrement
une fois pai mois. e. Les attributions de l'Assemblée générale sont
les eui-.

_ vantes : a) Examen et approbation du rapport de gestion, des

D comptes annnels et du bilan; décisions relatives à la fe' partition
des bénéfices;

b) election des membres du Conseil d'administrationet des Controleurs,
a la majorité absolue des voix;

y c) décisious sur:

les propositions émanant du Conseil d'administration

ou des aetionnaires, les autres questions qui sont reser--

)

vées à l'Assemblée générale par la loi ou par les statuts. Nach einer
weitern Statutenbestimmung bezog der Direktor

15 0/0 des nach Deckung des Reservefonds-, 4% Dividende
anlll. Obligationenrecht. N° 57. 495

die Prioritätsaktionäre und 150/0 Tantieme an Verwaltungsrat und
Direktionskomitee verbleibenden Reingewinns.

Der Verwaltungsrat stellte am 26. Dezember 1892 für fich-

und das Direktionskomitee ein Regiment auf, dem folgende Bestimmungen
zu entnehmen find:

)

VVV"

Art. il. En vertu desstatuts le Conseil d'administration délègue
spécialement au comité les pouvoirs suivants :

e a.) Le comité délibère et decide, dans les limites fixéessisi ci-après,
sur toute ouverture ou augmentation de credit, sur l'admission de
nouvelles Signatures, sur les prèts, et d'une maniere générale sur toutes
les affaires qui créent de nouveaux eugagements pour la société.

o) Il étudie les affaires réservées au Conseil d'adminis-r tration et
les lui soumet avec son préavis.

e) Il surveille et contròle la gestion du directeur.

f) Il peut ouvrir des credits d'escomptes et des crédits

nantis jusqu'à concurreuce de 50,000 fr. aux personnes et aux maisons
domiciliées en Suisse; l'assentiment de tous les membres présents est
nécessaire.

dépassant 50,000 fr. . . .

L'ouverture des credits d'escompte et des credits nantis et de tous les
crédits en blaue

de plus de 5000 fr. est réservée au Conseil d'administra tion.

h) Rapports semestriels adressés au Conseil d'adminis--

)tration sur la marche des affaires du comptoir et sur la verification
des caisses.

))

Art. 12. Le Comité a la faculté de réclamer communication de toutes les
pièces, livres, lettres, circulaires, etc., dont l'examen peut faciliter
l'accomplissement de sa mis--

sion, et de faire établir lui-meme les relevés, feuilles ré-

capitulatives des engagements ou des risques qu'il croira utiles pour
exercer son contròle efficace sur les affaires du comptoir.

La verification et l'approbation des escomptes sont constatées directement
par le Visa du portefeuille on des feuilles récapitulatives; ces pièces
seront Visées par le

' Comité.

-496 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Art. 13. En aucun cas les membres du Comité ne peuvent etre rendus
responsables des opérations du comp toir et des pertes qui en
résulteraient.

Art. 19. Les attribnts du directeur sont entre autres les suieants:

a) direction immediate des affaires du comptoir, sous ie contròle
du comité,

c) observation des statuts et des règiements, exécutions des instructions
et des decisions du Conseil d'administra tion et du Comité,

d) preparation des affaires à soumettre au Comité.

Art. 20 schreibt dein Direktor u. a. vor, dass er dem Komitee zu
unterbreiten habe: alle sMonate die Situation des Portefeuille, und alle
drei Monate la composition et le décompte du portefeuille. -

c) Am 24.Juni 1902 legte der Veklagte seine Stelle als Direktor des
Comptoir d'Escompte du Jura nieder; dieses war hiemit einverstanden, unter
Wahrung aller Schadenersatzansprüche, und nahm hieraus, unter Änderung
seines Namens in den Namen Gewerbebank Basel eine neue Finanzierung vor,
in der Generalversammlung vom 26. Februar 1903. Die Gewerbebank bestellte
ferner einen Prozessausschuss, der gegen den Direktor Entschädigungsklage
wegen Verletzung seiner Pflichten erhob.

Die Klage setzt sich aus einer Reihe von Klagepunkten zusammen, von denen
nur die in Erw. 8, 9 und 11 behandelt-ern als von allgemeinem Interesse,
abgedruckt werten,

Aus den allgemeinen Fragen, die das Bundesgericht (als Berufungsinstanz
gegen ein vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ausgesälltes,
von beiden Parteien angefochtenes Urteil) behandelt, ist zu erwähnen:

(é.) Mit der Einrede der mangelnden Passivlegitimation wird die
Frage aufgerollt, ob der Beklagte aus Grund des Art. 673 OR, also als
Organ der Verwaltung des Comptoir d'Escompte du Jura, verantwortlich
fei. Diese Frage könnte zwar insofern umgangen werden, als der
Beklagte unter allen Umständen, falls er nicht als Verwaltungsorgan
zu betrachten ist, als Vertragskontrahent, auf Grund seines Mandatoder
Dienstvertragsver-III. Obligationenrecht. N° 57. 497

îhàltnifies, haftet. Indessen ist doch seine Stellung im Prozesse eine
wesentlich andere, je nachdem Art. 673 OR zur Anwendung kommt oder
nicht, Und jene Frage ist daher zu priifen. Die I. Instanz, und mit
ihr nunmehr auch der Beklagte selbst, haben für die Anwendbarkeit des
Art. 673 das Urteil des Bundesgerichtes i. S. Solothurn gegen Kaiser,
AS 14 S. 694 ff., angerufen. Es ist richtig, dass das Bundesgericht
in diesem in der Literatur angefochtenen Entscheide erklärt hat, zu
den mit der Verwaltung betrauten Personen gehören auch diejenigen,
denen einzelne Zweige derselben nach Art. 650 Abs. 1 OR anrertraut
sind, und dass es alsdann den Direktor der Solothurner Bank als eine
solche Person bezeichnet hat. Allein das ist wesentlich in Auslegung
des bezüglichen kantonalen Bankgesetzes geschehen, und jener Entscheid
kann nicht hindern, dass das Bundesgericht im vorliegenden Falle, an
Hand der organisatorischen Bestimmungen des Comptoir d'Escompte du Jura,
die Stellung des Beklagten untersucht und dabei insbesondere prüft, ob
er als Qrgan der Verwaltung im Sinne des Art. 673 OR angesehen werden
könne-. Diese Prüfung ergibt folgendes-: Oberstes Verwaltungsorgan
ist der Verwaltungsrat; ihm steht grundsätzne) die gesamte Verwaltung
zu. Von ihm abhängig ist das von ihm ernannte Direktionskomitee, das
die unmittelbare Leitung der Geschäfte hat. Auch dieses Komitee ist
zweifellos als Verwaltungsorgan zu betrachten; in ihm kommt, für die
ihm zugewiesenen Funktionen, der Körperschaftswille unmittelbar zum
Ausdruck. Der Direktor nimmt nun an den Sitzungen dieses Komitees teil
(Art. 29 Abs. 1 der Statuten), allein nur mit beratender Stimme und ohne
Anspruch aus Präsenzgelder. Daraus ergibt Tech, dass er nicht Mitglied
des Direktionskomitees iii. Dieser Gedanke ist des nähern entwickelt
in Art. 19 des Reglementes Aus dieser Bestimmung geht deutlich hervor,
dass der Direktor Unter der Aufsicht des Direktionstonritees steht,
dessen vorbereitendes und ausführendes Organ ist. Diese Stellung kann
nicht mehr als diejenige eines Organe-s der Verwaltung bezeichnet
werden; der Direktor ist nicht Organ der Körperschast, durch den der
Körperschaftswille unmittelbar in die Erscheinung tritt, sondern er
handelt als Angestellter-, Untergebener des Direktionskomitees,

498 A. Entscheidungen des Bnudesgerichts als oberster
Zivilgerichisinstanz.

das sein unmittelbarer Vorgesetzter ist. Danach kann denn dieKlage
allerdings nicht aus Art. 673 OR gestützt werden, sondernnur auf
das zwischen der Gesellschaft und dem Direktor bestehende Mandatsoder
(wohl richtiger) DienstvertragsverhältnisDass die Passivlegitimation des
Veklagten der Gesellschaft gegenüber hienach gegeben ist, ist immerhin
klar; dagegen ist die eben erörterte Stellung des Veilagteu von grösster
Wichtigkeit für die Beurteilung der bei den einzelnen Klagepunkten
auftretenden sog. Dechargeund Genehmigungsfrage. Denn nach dem gesagten
haftet, allgemein gesprochen, der Beklagte dann nicht, wenn die zum
Klagfundament gemachte schädigende Rechtshandlung sich als solche des
Verwaltungsrates oder des Direktionskoinitees darstellt. Der Beklagte
haftet hinsichtlich solcher Geschäfte nur für Vertragsverletzungen, die er
in der Vorbereitung oder der Ausführung dieser Rechtsgeschäfte begangen
hat; er würde auch haften dafür, wenn er durch Betrug oder anderswie die
Willensbildung der Verwaltungsorgane widerrechtlich beeinflusst hätte,
wovon aber hier überall keine Rede sein kann. Er haftet ferner für solche
Geschäfte, die als seine Geschäfte anzusehen sind, d. 1). die er in
seiner Stellung als angestellter Direktor besorgt hat. Im übrigen ist die
Dechargeund Genehmigungsfrage bei den einzelnen Klagpunkten zu behandeln.

(5.) Frägt es sich im Weitem, ob der Klaganspruch erloschen sei durch die
mit andern auf das Gleiche haftbaren Personen (Verwaltungsmitgliedern)
getroffenen Abmachungen, so ist davon auszugehen, dass die Antwort
ausdrücklich die klägerische Behauptung, es seien mit den Verwaltungstäten
Gobat, Buser und Herzog gütliche Verständigungen getroffen worden,
bestritten hatte. Die Vorinstanz erklärt aus diesem Grunde, diese
Vergleiche müssen ausser Betracht bleiben; an diesen Entscheid
prozessualer Natur ist das Bundesgericht gebunden. Dagegen hat die
Klägerin die Vergleiche in ihrer Verantwortlichkeitsklage gegen Witwe
Erard und gegen die Erben Boéchat zu den Akten gebracht, und der

Beklagte hat im Laufe des Verfahrens seine Einrede auch darauf ss

gestützt. Jene Vergleiche gehen dahin, dass die damaligen Veilagten als
Entschädigung für die ihren Rechtsvorgängern an Unrecht ausgewiesenen
Tantiemen die Summe von 18,000 Fr. (Creed)IH. obligationenrecht. N°
57. 499

bezw. 12,000 Fr. (Boéchat) zu bezahlen erklärten, wogegen die Klägerin
Saldoquittung erteilte und sich für ihre sämtlichenAnsprüche gegen
die Erben des Herrn Erard (bezw. Boéchat) sel., herrühreud aus der
Geschäftsführung desselben als Verwaltungsrat des Comptoir d'Escompte
du Jura", befriedigt erklärte Der Beklagte behauptet nun selber nicht,
dass an die ihm gegenüber geltend gemachten Ansprüche Zahlungen von
dritter Seite geleistet worden seien. Auf jene beiden Vergleiche aber
kann er seine Einrede nicht stützen. Es ist nämlich der eingehenden
Begründung der Vortnstanz zuzustimmen, dass die Vergleiche der Klägerin
nicht in rem wirken, dass also dem Beklagten das Regressrecht nicht
genommen ist. Aus den Vergleichen geht nicht hervor, dass die ganze
Forderung der Klägerin gegenüber dem Veklagten durch jene Vergleiche
getilgt werden wollte; es ergibt sich daraus nur ein Vergleich über die
Forderung der Klägerin auf Rückzahlung der Tantieme; mit Bezug auf diese
konnte eine tilgende Wirkung für den Anspruch gegenüber dem Beklagten
aber nicht eintreten, da in dieser Richtung gegen jeden Empfänger der
Tantieme ein selbständiger, von dem der andern Empfänger unabhängiger
und quantitativ ganz verschiedener Anspruch bestand. Nach der Natur
der Verbindlichkeit (Art. 166 Abs. 2 OR) musste der Vergleich nicht
in rem wirken, ebensowenig lassen die Umstände eine derartige Wirkung
erkennen. Dass die Klägerin sich gegenüber jenen Vergleichsparteieu mit
der Rückzahlung der Tantiemen begniigte, beweist nicht dass sie andere
Ansprüche an sich, wegen ihrer mangelnden Begründung und darum gegenüber
allen Verpflichteten fallen lassen wollte, sondern nur, dass sie von
jenen Erben der Haftbaren nicht mehr zu erlangen vermochte. Endlich kann
der Bei-klagte auch nicht Art. 168 Abs. 2 OR anrufen, da er durch die
Vergleiche nicht schlechter gestellt worden ist, ihm insbesondere seine
Regressrechte nicht genommen sind (vergl. AS 33 II S. 146).

Von den einzelnen Fällen seien hier abgedruckt:

(B.) Il. Fall Wyss.

a) Es fällt in tatsächlicher Richtung in Betracht: Im Jahre 1895 war
Wyss Direktor der Malzfabrik Solothurn und ein Vekannter des Beklagten,
mit dem Comptoir d'Escompte du Jura

500 A. Entscheidungen des Bundesgerichls als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

in Verbindung getreten. Am 15. Februar 1901 wurde über ihn (der
flüchtig geworden war) der Konkurs eröffnet; der Beklagte teilte das
dem Direktionstomitee am 8. März 1901 mit und fügte bei, Wyss sei für
77,000 Fr. Schuldner der Bank. Der Protokolleintrag im Protokoll des
Direktionskomitees hierüber lautet: Le comité prend connaissance de la,
fuite de Alb. Wyss, directeur à Soleure qui est; engagé personnellement
chez nous pour la somme de 77,000 fr. et charge le directeur de
continuar à payer la prime cle la police d'assm'ancev Wyss de 50,000
fr. et de sauvegarder nos intérèts dans

la liquidation Wyss. Jene Forderung beruhte aus einem -

Kredit von 40,000 Fr., der gegen Pfand in der Kommissionssitzung vom
22. Juli 1898 gewährt worden war; sodann auf der Diskontierung eines
Eigenwechsels von 21,000 Fr., unterm 2. Dezember 1897, gegen Hinterlegung
von 42 Aktien der Walzfabrik, und eines Blankokredites gegen Eigenwechsel
vom 2. Mai 1898. Diese beiden letzten Kredite waren jeweilen auf 3
Monate, teilweise unter Veränderung der Wechselsumme, erneuert worden,
bis schliesslich für alle Kredite vier Wechsel (einer von 10,000, zwei
von 19,000 und einer von 29,000 Fr.) im Gesamtbetrage von 77,000 Fr. und
mit verschiedenen Versallzeiten nebeneinander bestanden Die Forderung
der Klägerin beruht nun darauf, dass der Beklagte reglementswidrig
die Kredite vom 2. Dezember 1897 (21,000 Fr.) und 2. Mai 1898 (10,000
Fr.) ohne Genehmigung des Komitees oder des Verwaltungsrates bewilligt
habe. Demgegenüber berust sich der Beklagte daraus, durch die Genehmigung
der Geschäftsführung und Decharge-Erteilung in der Generalversammlung
vom 15. Februar 1902, welcher die Bilanz pro 31. Dezember 1901 (die den
Verlust Wyss implicite enthielt) vorgelegt war, sei die Krediterteilung
genehmigt und er entlastet worden; eventuell erblickt er eine Entlastung
im Verhalten des Komitees und des Verwaltungs-takes In letzterer
Beziehung sind folgende Tatsachen von Belang: Die beiden Wechsel von
21,000 und 10,000 Fr. sind gleich allen übrigen Wechseln im Wechselbuch
chronologisch eingetragen. Alle Monate oder auch alle 14 Tage sahen
die Mitglieder des Direktionskomitees das WechselBuch durch und setzten
darunter ihr vu oder auch vu et ap-.... Obligationenrecht. N° 57. 501

prouvé mit ihrer Unterschrift Die Direktionsprotokolle enthalten
durchgängig den Vermerkz L'escompte du . . . au . . . est vérifié et
approuvé avec décharge au directeur. Ferner findet sich regelmässig
die Eintragungt le directeur sou met les situatians mensuelles,
trimestrielles et semes trielles conformément an réglement. Ein
Protokolleintrag vom 11. Oktober 1899 lautet: . Le comité procède
à la véri fication minutieuse des engagements de tous les clients
du Comptoir, ainsi que des garanties données au Gomptoir par les
clients. Am 11. Juli 1901 lud das Komitee den Beklagten ein, de lui
soumettre chaque mois un état de tous les billets de credit escomptés
. Am 21. Dezember 1901 erfolgte die Beschlussfassung des Ko uiitees
betreffendZurverfügungstellen der Aktien Konetzky durch den Beklagten
zur Ausgleichung des Verlustes Wyss. ss

b) Fragt es sich nun, in rechtlicher Würdigung dieser Tatsachen, ob die
vom Beklagten behauptete Entlastung und Genehmigung darin gefunden werden
könne, so ist das

a) hinsichtlich der Dechargeerteilung durch die Generalversammlung
zu verneinen. Der Entscheid hierüber hängt davon ab, ob die
Generalversammlung Pflicht und Anlass hatte, die Verantwortlichkeitsfrage
hinsichtlich des Postens Wyss auszurotten Denn dass die Generalversammlung
selbst direkt die statutenwidrigen Krediterteilungen genehmigt hätte,
kann von vorneherein nicht gesagt werden. Ob aber jener Anlass bestand,
beantwortet sich darnach, welche Pflichten die Revisoren hinsichtlich
der Prüfung der Bilanz und der Prüfung der Geschäftsführung hatten. Die
vorangegangene Generalversammlung, vom 9. Februar 1901, hatte nun
lediglich die bisherigen Revisoren bestätigt für das Jahr 1901. Darnach
kommen diesen keine andern Funktionen zu. als die gesetzlichen, die in
Art. 859 ff . OR geregelt find. Nach diesen Bestimmungen aber beschränkt
sich die Ausgabe der Revisoren darauf, Bilanz und Rechnungen zu prùfen,
und zwar ist ,met dieser Prüfung eine solche rein kalknlatorischer Natur
gemeint; die Revisoren haben allerdings das Recht, die Vorlage der Bücher
und Belege zu begehren und den Kassenbestand festzustellen (Art. 660),
aber nicht unbedingt die Pflicht dazu, und jedenfalls

502 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinsîanz.

geht ihnen gesetzlich das Recht und die Pflicht der Prüfung der.
Geschäftsführung ab (vergl. K. Lehmann, Recht der Aktiengesellschaften
II, S. 341 ff., spez. 344). Danach hatten die Revisoren keineswegs die
Pflicht, dem Verlust Wyss nachzuforschen und zu untersuchen, wie es sich
mit dem Kredit Wyss verhalte. Auch eine Aufklärung der Generalversammlung
hierüber lag folglich nicht in ihrer Pflicht. Alsdann kann aber auch
nicht gesagt werden, dass es Pflicht der Generalversammlung bezw. der
einzelnen Aktionäre gewesen wäre, über den Verlusiposten Aufklärung zu
verlangen. Das war wohl das Recht jedes einzelnen Aktionärs, aber nicht
seine Pflicht. Auch wenn dem Detail des in der Bilanz figurierenden
Verlustpostens von den Reviforen nachgeforscht worden wäre, so hätten
sie doch bei Konstatierung seines Verlustes auf Wyss keinen Anlass
gehabt, deswegen auch die reglementsmässige Entstehung des Kredites
zu bezweifeln. Damit, dass die-Generalversammlung die Bilanz und
mit ihr die Geschäftsführung genehmigte, erteilte sie keineswegs der
reglenientswidrigen Kreditbewilligung ihre Genehmigung; hievon wusste
sie nichts und konnte sie nichts wissen.

ss) Zweifelhafter erscheint die Frage der Genehmigung der
. Kreditbewilligung durch das Direktionskomitee und den Verwal-v
tungsrat. Fraglich ist hiebei zunächst die Bedeutung der Visa im
Wechselbuch Um deren juristische Bedeutung zu verstehen, ist vorab auf
die die Kompetenzen des Direktionskomitees und des Verwaltungsrates
regelnden am. 11 und 112 des Reglementes zurückzugeben Art. 11 litt. f
unterscheidet dreierlei Kreditet Wechselkredite (d. h. Kredite gegen
Kundenwechsel, crédits d'escompte); Lombardkredite (crédits nantis)
und Blantokredite -(crédits en blanc). Die Kompetenzabgrenzung
hinsichtlich der Bewilligung dieser Kredite ist so geregelt, dass das
Direktion-s-komitee die Wechselund Lombardkredite an Schweizerfirmen
bis auf 50,000 Fr., dagegen die Blankokredite nur bis auf 5000 Franken
bewilligen kann, während die Bewilligung eines höhern Kredites Sache
des Verwaltungsrates ist. am. 12 Abs. 2 scheint nun allerdings allgemein
die Verifikation und Genehmigung der

Disconti in die Hände des Direktionskomitees zu legen und
als Genehmigung das Visutn im Portefeuille oder feuiile
récapi-zIII. Obligationenrecht. N° 57. 508

t.ulative anzusehen Diese dem Wortlaut entsprechende allgemeine
Genehmigungskompetenz würde jedoch im Widerspruch zu der in auf,
11 aufgestellten Bewilligungskotnpetenz stehen; sie kann daher
nicht die Meinung des Reglementes sein. Vielmehr ist in Art. 12
Abs. 2 als sinngemässer Zusatz zu denken: soweit die Bewilligung des
Wechselkredites in die Kompetenz des Komitees fällt; nur so ergeben sich
keine Widersprüche zwischen den beiden Bestimmungen Bei dieser Auslegung
ergibt sich, dass der 10,000 Franken-Kredit jedenfalls nicht durch
die Visa des Komitees genehmigt werden konnte; denn da er ein Kredit
auf Eigenwechsel war, also ein Blankokredit, und 5000 Fr. überstieg,
so fiel seine Bewilligung nicht in die Kompetenz des Konnte-es sondern
in die des Berwaltungsrates. Dagegen war der Kredit von 21,000 Fr. ein
crédit. nantj (Loinbardkredit), der also allerdings vom Komitee
bewilligt werden konnte; hier spitzt sich also die Frage dahin zu,
ob den Vormerken im Wechselbuch die Bedeutung einer Genehmigung des
Kredites zukomme. In dieser entscheidenden Frage ist den Vorinstanzen
beizutreten, welche ausführen, die Visiernng im Wechselbuch habe nicht
die Tragweite einer Genehmigung des Lombardkredites, das aus dem Grunde
nicht, weil aus dem Wechselbuch nicht ersichtlich war, dass das dem
Wechsel zu Grunde liegende Geschäft ein Lombardgeichäft war, während die
reglementsmässige Genehmigung des Lombardkredites doch hauptsächlich auch
eine Wertung des Pfandes voraussetzte Der Beklagte hat denn auch beidem
andern Loinbardkredit des Wyss, für den ebenfalls Eigenwechsel ausgestellt
waren, die separate Genehmigung des Komitees eingeholt und sich nicht
mit dem Visum im Wechselbuch begniigt Dagegen fragt es sich weiter, ob

nicht der Protokolleintrag vom 11. Oktober 1899, betr. die

minutiöse Verifikation der Cngagements aller Klienten den Beklagten
entlaste, in dem Sinne; dass das Komitee durch diese Verifikation der
Sache auf den Grund gekommen sei und durch sein Stillschweigen die
Kreditbewilligung genehmigt habe. Allein eine tatsächlich erfolgte
Kenntnis des Komitees kann nicht schon daraus ohne weiteres gefolgert
werden, dass das Komitee eine genaue Untersuchung der Verpflichtungen
der Kunden vornahm;

es ist sehr wohl möglich, dass trotz derselben speziell die Frage der

AS Bi Il 1908 33

504 A Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgeriehtsinstanz.

· tsmä"i en Genehmigung der Kredile Wei; dabei weniger kiktkrszt wikrtäze
als die Zahlungsfähigkeittdes betr. Schuldner-s und der Wert seiner
Garantien Dagegen ist zuzugeben, dass· dee Beklagte diese Verisikation
Und das Verhalten des Konntees {liesse in weitem Masse zu seinen Gunsten
anzurtisen berechtigt ist. wenn das Stillschweigen des Komitees trotz
dieser Vertsikatton wagte den Beklagten in den Glauben wiegensime
Krediterosfnung m genehmigt, er habe eine spezielle Genehmigung nicht
mehr einzuholen. Es wäre and), wenn damals die Kreditternng aufgehoben
worden wäre, der nachherige Verlust wenigstens m seiner nunmehrigm
Höhe nicht entstanden. Das Verhalten des Komitees muss daher als
Mitursache des Schadens angesehen werden. Allein es vermag den Beklagten
keineswegsfvollig zu entlasten, angesichts seiner Unterlassung, die
Genehinigung des Komitees einzuholen, was er nach dem lGutachten Hauser
nicht nur in diesem Falle, sondern in zahlreichen andern oersaumte. Die
Wurdigung dieser verschiedenen Faktoren: Verschnlden des Veklagten
einerseits, anderseits Mitverschulden der Komtteetnttglieder,.dke
mit grosser Sorglosigkeit den Geschäften den .Lauz's liegen, mag
dazu führen, eine Verteilung des dem Comptmr d Escompte du Jura
entstandenen Schadens auf diese verschiedenen Schadensveranlasser
vorzunehmen, m. a. W. den Beklagten nur-mlt einem Teil des Schadens
zu belasten. Der Klägerin kann nicht beigestnnmt werden, wenn sie in
der Offerte des Beklagten vom 21. Dezember 1901, die Konetzky-Aktien
zur Deckung des Verlustes WW zu. verwenden, eine Schuldanerkennung des
Beklagten erblicken will. Denn diese Überlassung war eine freiwillige
und erklarte sich-daraus dass sie auch vom Beklagten bei Anlatz seiner
Geschaxte Eint Konetzky, die er namens der Bank abgeschlossen hatte,
erwor en worden waren. Die Höhe des Schadens ist von den-Bortnstanz.en
ans 33,987 Fr. 55 Cis. festgesetzt worden; eine Anfechtung dieses Punktes
hat durch den Beklagten vor Bundesgericht nicht statthsnw den, sie wäre
auch aussichtslos gewesen, da der Entscheid der soltinstanzen über die
Höhe auf Grund prozessualer Crwagunsgen erfolgt ist. An diesem Schaden
hat der Beklagte mit ,bein Betrage von 20,000 Fr. zu partizipieren,
zu dem er formt, in Heraksetzung der vorinstanzlich gesprochenen Summe
zu ver-urteilen i siss. III. Obligationenrechî. N° 57. 505

(9.) III. Im Fall Rosenberg ist tatsächlich folgendes festgestellt:
Gobat (der seit 1881 im Verwaltungsrat, seit 1899 im Direktivnskomitee
des Comptoir d'Escompte du Jura war) befand sich am 1. November 1901
mit dem Beklagten in Stuttgart. Hier unterhandelten sie mit Jean wem
Rosenberg, angeblichem Supérienr général des missions de Notre Dame
à Paris, und dem angeblichen päpstlichen Kämmerer Ramaglia. Es wurde
ein Vertrag ausgesetzt, inhaltlich dessen attentiu qu'il est urgent et
néeessaire pour les diocèses de France (caisses dioce saines de retraite,
trésors de chapitres) d'avoir hors de France un dépòt sùr pour leurs
fonds der père RosenBerg sich Verpflichtete, les fonds des caisses
diocésaines de rettaite et caisses des chapitres de France qui Ini
seront cenfiées beim Comptoir d'Escompte du Jura zu hinterlegen mit
der Bestimmung: Le Comptoir d'Escompte du Jura bonifiera pour les
fonds déposés le trois pour cent d'intérét annue], en autre les deux
tiers des bénéfices réalisés par les placements, c'est-à dire de la
plus value des Operations d'achat. et de vente. Als Dauer des Vertrages
waren 20 Jahre, als Mindestbetrag des Depositums 10 Millionen Franken in
Aussicht genommen. Art. 6 und 7 bestimmten (6): Les trois dignitaires de
l'Eglise catholique résigneront leurs fonctions actuelles pour se mettre
entièrement à la dispositions de leurs nouveaux clients, Ils devront
recevoir une compensation de 37,500 fr. qui sera payée de suite entre
les meins de Monseigneur Ramaglia an moment où le contrat sera signé.
(7) Il sera payé également une somme de 37,500 fr. au pere Jean Marie
pour subvenir tant aux frais déjà faits qu'aux frais nécessaires pour
l'accomplisse ment total du dit contrat. Sodann Art. 12: Comme les
premiers fonds en valeurs ne seront peut-etre pas remis au Comptoir
d'Escompte du Jura avant trois mois, le R. Père Jean Marie délivrera au
Comptoir d'Escompte du Jura en échange de I'avance de 75,000 fr. stipulée
ci dessus, à titre de nantissemeut, une délégation de MW Anne Marie
Rosenberg à Paris, rue Lemercier 35 sur le legs cle la comtesse Marthe
d'Albufera d'une somme de 80,000 fr.

UMVVV

di

U

506 A. Entscheidungen des Bundesgerichis els oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Au cas où pour un motif quelconque le présent contrat viendrait à ne
pas sortir ses effets, 1a délégation sera res titué an R., Père Jean
Marie contre remboursement des 75,000 fr. Zum Beweise ihrer Vollmacht
hatten die beiden Geiftlichen ein Schreiben vorgelegt mit dem Briefkopf
Evéché de Tulle , d. d. 24. Oktober 1901, unterschrieben Henri, Evèque
de la Rochelle et Sointes , welche Unterschrift legitlisiert war mit
Soldanha, proc. ap. In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 2. November
1901 (anwesend: die Verwaltungstäte (Emm, Boéchat, Herzog, Basel-,
Im Obersteg, Gobat) berichtete Gobat über den Abschluss des Vertrages
Der Protokolleintrag lautet: M. Gol:-at expose l'affaire concer nani; un
dépot important de valeurs qu'un syndicet de dignitaires ecclésîastiques
frange-is sei-alt disposé à, faire, suivant contrat signé à Stuttgart,
le premier novembre 1901, dont le Conseil prend connaissanoe. Il
s'agit pour le moment d'une avance de septante cinq mille francs que
le Comptoir doit faire aux termes des articles 6 et 7 da con trat
susmentionné et. pour laquelle le Comptoir recevra une délégation de
80,000 fr. sur une succession indiqnée dans le dit contrat. Le Conseil
approuve la convention et espère qu'elle sortira ses eflets. Il antorise
le directeur à. faire l'avance de 75,000 fr. contre remise du nantisse
ment stipulé. M. Herzog a voté contre. Gobat verreiste am 3. November
nach Paris; am Abend des 4. telegraphierte er von dort nach Basel:
Affaire sérieuse, tout sera prepare pour demain. Hierauf reiste der
Beklagte mit den zusammen auf 75,000 Fr. lautenden Checks nach Paris,
wo er am Vormittag des ö. November mit Gobat zusammentraf Nach der
Darstellung des Beklagten in der Klagebeantwortung fand an diesem
Tage eine Zusammenkunft mit den beiden Geistlichen und der Schwester
Rosenvergs und die Niederschrift der Zession, sowie ein vergeblicher
Gang Gobats zu dem Huissier Fortier statt, der die Zession den Erben
d'Albufere notisizieren sollte. Nachmittags lli/2 Uhr depeschierte der
Beklagte an das Comptoir um Zusendung von 1200 Fr. in einem (Shed? auf
Paris und fügte bei set-ei jeudi Bàle; affaire bonne voie . Auf dem
RückwegIll. Obligationenreeht. N° 57. 50?

vom Huissier soll Gobat nach Angabe des Beklagten seine Abdokatenmappe
(serviette) in einer Droschke haben liegen lassen; das Faktum des
Verlustes selbst ist nicht streitig Die Mappe enthielt das Testament der
Gräfin d'Albufera, die Zession der Schwester Rosenberg an das Comptoir,
eine Abschrift des Abkommens zwischen den Erben d'Albufera und der
Schwester Rosenberg, sowie eine Abrechnung (compte) des M. Demonts Notars
der Erben d'Albufera, Bett. die fragliche Erbschaft Amss 6. November
wurde die verloren gegangene Zession im Beisein des Beklagten durch eine
neue ersetzt, worauf der Beklagte nach Basel zurückreiste, nachdem er
Gobat die Checks, mit Entschluss des inzlwischen von Basel angelangten
von 1200 Fr., gegen Quittung ubergeben hatte. Sm Texte der Zession, die
am 7. November registriert wurde, ist das Abkotnmen der Zedentin mit den
Erben d'Aibufera vom li. November 1895 erwähnt. In diesem hatte sich die
Rosenberg verpflichtet, auf ihr Legat durch notariellen Akt-gänzlich zu
verzichten, die Liquidation der Erbschaft den Erben zu uberlassen und sich
mit dem zu begnügen, was sich aus der Ltquidation nach Befriedigung der
Gläubiger und gewisser Ansprüche der Erben ergeben würde. Die Auszahlung
der 75,000 Fr. erfolgte unbestrittenermassen durch Gobat allein und
zwar an Rosenberg, der hiefür am 7. November quittierte und der laut
den Aussagen des dabei anwesenden Tissier, Sekretärs des RosenBerg,
den grössten Teil des Geldes für sich behielt und auch Ramaglia etwas
zukommen liess, während an andere Personen (also auch an den Beklagten
und Gobat) nichts gelangt sein soll. Nach den Aussagen desselben Zeugen
hatten der Beklagte und Gobat (les deux personnes venues de Bàle) zum
Voraus Garantieen verlangt und waren diesbezüglich von Rosenberg an Notar
Sourdeau in Bougival bei Paris, bei dem das Testament der Comptesse
d'Albufera aufbewahrt war, gewiesen worden. Zu diesem hat Fräulein
Tissier Gobat begleitet. Les renHelgnements donnés par M. Sourdeau
furent sans deute satisfalsants, pnisque à la suite de la démarche
Grc-bat pays. les 75,000 fr., sagt Tissier. Welche Auskunft Gobat vom
Notar Sourdeau bekommen hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Der
beteiligte Gobat selbst sagte vor dem Untersuchung-seichter: Ich

508 A. Entscheidungen des Bunäesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinsianz.

hatte mich über die Verhältnisse informiert, hatte mich überzeugt, dass
die Erbschaft bestand und war auch in der Nunziaiur von Ramaglia empfangen
worden, und in der Strafgerichtsverhandlung, dass der Bektagte nicht mit
ihm beim Notar gewesen sei, und dass dieser gesagt habe, die Garantie
sei gut. Ain 9. November erfolgte die Notisikation der Zession durch den
Huissier Fortier an die Erben d'Albufera und am 11. November diejenige
des Huissier Poyard namens dieser Erben an das Comptoir d'Escompte du
Jura betr. den Verzicht der Schwester Rosenberg auf das Legat, welche
Notifikation von Fortier mit Begleitschreiben vom 12. November nach
Basel geschickt wurde. Am 18. November reserierte Gobat sur l'affaire
du clergé franeais . Die vom Beklagten verfasste kurze Protokollnotiz
enthält nichts über die Notifikation und schliesst mit den Worten: il
reste maintenant & attendre le résultat de cette transaction . Ähnliche,
nichtssagende Mitteilungen Gobats und des Beklagten wurden in mehreren
spätern Komiteesitzungen gemacht, während sich im Verwaltungsratsprotokoll
vor dem 13. April 1902 (Besuch Rosenbergs in Basel) nur eine einzige Notiz
vom 15. Februar 1902 über ein Referat Gobat vorfindet Am 13. April 1902
kam Rosenberg, der inzwischen verschwunden war und trotz verschiedener
Schritte des Comptoir d'Escompte du Jura bis zum 16. Februar 1902
keinen Bericht von sich gegeben hatte, mit Tissier nach Basel, wo
er vom Beklagten im Hotel Zn den Drei Königen- bewirtet wurde. Am
16. gl. Mrs. verpflichtete sich Rosenberg in schriftlicher Erklärung:
_ a) de rembour ser au Comptoir d'Escompte du Jura à Bale d'ici au
25 crt. la somme de 80,000 fr., montant de la délégation de sa sceur,
Anne Marie Rosenberg, Rue Lemercier 35 à Paris; b) de faire parvenir
immédiatement a M. le Dr Gobat a) le testament de la comtesse d'Albufera,
12) copie de la transaction intervenne entre les héritiers de la oomtesse
d'Albufera et Me Anne Marie Rosenberg le 13 novembre 1895,c) le compte
du notaire Demonts concernant l'héritage en question contenus dans une
serviette retirée à la préfecture de Police de Paris au mois de novembre
1901 d'ordre et pour compte de M. le Dr Gobat, par M. Tissier, mon

%

VVVVVVVVVH[. Obligalionem-echi. N° 57. 509

secrétaire. Am 20. April 1902 schrieb Notar Demonts, Sachspderwalter
der Erben d'Albufera, auf eine Anfrage: Les héritiers bénéficiaires
de Madame d'Albufera restent avoir un compte à rendre à Mademoiselle
Rosenberg (qui, du reste, a déjà reou d'importantes sommes a valoir),
mais ce compte ne pourra etre établi qn'après la fin d'un preces enge-ge
entre eux et un sieur Bontré, parce que, si ce dernier obtenait du
Tribunal le montani: de sa demande, tout l'actif dispe nible se trouverait
absorbé et il ne resteraii rien revenir à Mademoiselle Rosenberg. Quand
le compte pourra etre établi, le reliqnat devra en etre versé par les
héritiers de Madame d'Albufera à la Caisse des Depots et Consigna
tions, a cause des très nombreuses oppositions qu'ils ont reeues
contre Mademoiselle Rosenberg et, des significations de transport qui
leur ent été faites de son chef. Im Juni 1902 fragte der Beklagte den
Bischof von La Rochelle in der Sache an. Dieser antwortete mit Brief
vom 24. Juni, er begreife nicht, was der Beklagte wolle; ne m'appelant
pas . Henri et aucun de mes prédécesseurs n'ayant porte ee nom, il est
evident que vous etes dupes de mystificateurs que je vous engage fort
a poursuivre et à faire punir. In utile de dire que jamais la pensée ne
me serait venue de recourir a la banque dont vous me parlez, le jugeant
absolu ment superflue. Und auf ein zweites Schreiben des Berklagten
erwiderte er am 7. Juli: Je n'ai jamais écrit de ma vie quoi que
ce seit a un Rosenberg quelconque. G'est vous dire que vous avec été
dupes d'un mystificateur qu'il faut faire saisir. A vrai dire il y a
bien de votre faute, car vous pourriez savoir qu'un évéque n'a jamais à
faire légaliser sa Signature. Qu'est-ce que le procureur ap. Soldanha?
Qu'est ce que son scean ? Des fumisteries évidentes. Ne perdez pas un
instant pour faire saisir les escrocs..Ge sera heureux pour l'Eglise et
pour l'humanité . . . Am 26. Juki 1902 stellte Rosenberg noch folgende
Erklärung aus Je, soussigné, Stanislas Jean Marie Rosenberg, chanoine
prébendé de l'Eglise Métropolitaine de Tours, domicilié à Ch'evreville,
Oise, reconnais devoir au Comptoir d'Es--

510 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als
aber-stetZivilgerichtsinstanz.compte du Jura à Bàle, pour solde de tout
compte ayant requ dudit comptoir une avance en espèces, la somme de
einqnante mille francs que je m'engage ä, lui payer le ringt aoüt mil
neuf cent deux. La présente recennaissance de dette n'entraine aucune
novation à i'égard du transport cession consentie par Anne Marie Joseph
Rosenberg au Comptoir d'Escompte du Jura pour une somme de quatre

vingt mille francs suivant acte du six novembre 1901 en

registré à Paris le sept du mème mois. Centre le payemenî de la somme de
cinquante mille francs ledit transport cession sera remis au payeur qui
se tronvera suhrogé dans tous les droits du créancier. Pour l'exécution
du present engagement je fais election de domicile au Comptoir d'Es
compte du Jura à Bäie. In den Protokollea des Verwaltungsrates finden
sich von da an nur noch folgende Erwähuungenx Sitzung vom 18. Juli 1902:
Monsieur Gobat va à Paer pour l'affaire Rosenberg. Vom 12. November
1902: M. le I)r Gobat donne ensuite des explicatiens relative à l'af
faire Rosenberg. M. ie notaire est d'avis qu'il faudrait soumettre
toute l'affaire à M. Lardy, consul suisse à Paris, et demander son
avis à ce sujet. M. le Dr Gebet déeiare etre d'accord et se mettre. en
relations avec M. Lardy. In der ausserordentlichen Generalversammlung
vom 22. Dezember 1902 teilten die Berichterstatter Buser und Gobat
mit, auf dem Posten Rosenberg werde sich ein Verlust von etwa 50,000
Fr. ergeben. Die Auskunft der Schweizerischen Gesandtschaft in Paris
an die Klägerim vom 1. Juli 1902, riet von einer weitern Verfolgung des
Rosenberg ab, da die Klägerin die Kosten tragen müsste. Rosenberg ist dann
am 16. März 1904 in Paris zu 5 Jahren Gefängnis und 3000 Franken Geldbusse
verurteilt worden; er hatte sich jedoch schon vorher geflüchtet. Ramaglia
wurde am 19. April 1904 in Paris verhaften um

nach Neapel ausgeliefert zu werden, wo er am 29. April 18969

wegen Sittlichkeitsverbrechen zu 10 Jahren Zuchthaus ver-urteiltworden
war.

b) In rechtlicher Hinsicht kann sich der Beklagte in dieser
Angelegenheit vorerst nicht auf eine Dechargeerteilung der General-
ill. ilhligaiioiieiireeht. N° 57. HH,

versammlung berufen. Denn der Generalversammlung lag nichts anderes vor
als der Bericht (vom 22. Dezember 1902); aus diesem aber war die Art
der Geschäftsführung in keiner Weiseersichtlich Dagegen fragt es sich,
inwieweit der Beklagte für den Verlust Rosenberg überhaupt verantwortlich
erklärt werden kann und die Beantwortung dieser Frage hängt von seinen
vertraglichen

Pflichten und seiner Stellung in dieser Angelegenheit ab. Die

Momente, die zum Klagfundament gemacht werden, lassen sich unter
drei Rubriken bringen: Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe
Pflichtverletzungen begangen erstens bei Abschluss des Vertrages, durch
diesen Abschluss selbst, ohne genaue Prüfung der Bevollmächtigung
von Rosenberg und Ramaglia und ohnesich über das merkwürdige des
Vertragsinhalies selbst Rechenschaft zu geben; sodann habe er in
Ausführung des ihm erteilten Maudates, die "75,000 Fr. auszuzahlen,
pflichtwidrig gehandelt ;... endlich habe er nach der Auszahlung zu lange
mit den Erlundigungen über die Persönlichkeiten der zwei angeblichen
Geistlichen und über die angebliche Sicherheit gezögert. Von diesen
drei Vorhalten kann zunächst der erste nicht als stichhaltig anerkannt
werden. Denn der Abschluss des Vertrages fiel in die Kompetenz des
Verwaltungs-tates; dieser aber hat den Vertrag in Kenntnisseines
Inhaltes ausdrücklich genehmigt Damit entfällt die Verantwortlichkeit
des Beklagten für den Vertragsabschluss als solchen völlig. Dagegen
kann eine Haftbarkeit des Beklagten in Frage kommen zunächst für die
Ausführung des ihm in der Sitzung des Berwaltungsrates vom 2. November
1901 erteilten Auftrages. Nach dem Wortlaut des Protokolles wäre der
Beklagte zur Auszahlung der 75,000 Fr. gegen Übergabe des Pfandes
(der Zession auf den Erbanteil) ermächtigt werben. Bei Prüfung der
Frage der Verantwortlichkeit des Beklagten kann jedoch nicht einzig auf
diesen Protokolleintrag abgestellt werben, sondern die ganze Stellung des
Beklagten in dieser Angelegenheit ist im 311:sammenhang zu berücksichtigen
und es ist insbesondere in Betracht zu sieben, wie sich die Verhältnisse
tatsächlich gestaltet haben. Hiebei ergibt sich nun vorerst, dass nicht
der Beklagte, sondern dasKomme-Mitglied Gobat die leitende Stellung in
dieser Angelegenheit eingenommen hat. Gobar hat dem Verwaltungsrat in der

512 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsmstanz.

Sitzung vom 2. November 1902 Bericht erstattet; er hat auch späterhin
die Mitteilungen über diese Angelegenheit gemacht. Er ist aber auch
vor dem Beklagten zur definitiven Regelung der Angelegenheit nach
Paris gereist. Daraus geht hervor, dass in erster Linie er sich um die
versprochene Sicherheit bemühte und erkundigte; erst nachdem ihm die
Auszahlung der 75,000 Fr. ohne Gefährde zu sein schien, berief er den
Beklagten nach Paris. Nun wäre es an sich freilich Pflicht des Beklagten
gewesen, auch seinerseits die notwendigen Erkundigungen, speziell über
die Sicherheit (den Erbteil), einzuziehen Allein bei den persönlichen
Verhältnissen, wie sie hier vorlagen, ist es begreiflich, dass der
Beklagte sich aus die Versicherungen des ihm vorgesetzten Gobat verliess
und nicht weiter aus näheren Erkundigungen insistierte. Gobat wollte, wie
es scheint, ausdrücklich als im französischen Sprachgebiet aufgewachsener
und mit dem französischen Recht gut vertrauter Rechtskundiger das
Geschäft führen. Der Beklagte hätte freilich, seiner Stellung nach, die
banktechnische Seite der Angelegenheit zu besorgen gehabt; allein diese
war mit dem Abschluss des Vertrages selbst im wesentlichen erledigt;
was in Paris zu erforschen war Erkundigung über die rechtliche Existenz
der Sicherheit war keine Angelegenheit, die banktechnische, wohl aber
eine solche, die juristische Kenntnisse, dabei freilich auch allgemeine
Geschäftserfahrung, erforderte. Bei dieser Sachlage kann es nicht als
Pflichtverletzung des Beklagten erscheinen, wenn er, der ans kleinen
Verhältnissen hervorgegangen isi und sich als self made man seinen Platz
errungen hatte, in das ihm vorgegesetzte Komiteemitglied Gobat, der eine
begreiflich grosse Autorität im Verwaltungs-rat besass, unbedingte-s
Vertrauen setzte. Wenn die Vorinstauz bemerkt, Gobat habe sich durch
den Verlust der wichtige Dokumente enthaltendcn Aktenmappe als höchst
unzuverlässig erwiesen, so ist das doch ein zu geringfügige-: Umstand,
als dass dessetwegen ein Verschulden des Beklagten angenommen werden
könnte. Dass der Beklagte unter diesen Umständen und nachdem Gobat
beim Testamentsvollstrecker gewesen war und dem Beklagten versichert
hatte, die Sicherheit sei gut, die (Checks dem Gobat überliess, stellt
keine Pflichtverletzung dar. Derjenige Umstand, der hauptsächlich die
Uneinbringlichkeit des zediertenIH. Ohligationenrecht. N° 57. 513

Guthabens bewirkte, nämlich die Vereinbarung zwischen der Legatatin
und den Jntestaterben Albufera, vom 13. November 1895, war im Text der
Zession ausdrücklich erwähnt und muss daher dem Verwaltungskomitee zur
Kenntnis gekommen sein, ohne dass es deswegen die Auszahlung der 75,000
Fr. beanstandet hatte. An das Erbschastsguthaben gelangte nur deshalb nach
der Zession an die Klägerin nichts mehr (wie sich aus der Auskunft des
Notar-s Demonts ergibt), weil ein Prozess der Erben gegen Beut-re verloren
ging; dieser Verlust des Prozesses war aber im Moment der Zession noch
nicht eingetreten, und dass er konnte voraus-gesehen werden, ist nicht
behauptet worden. Dass das zedierte Guthaben von derartigen Bestreitungen
abhängig und darum keine liquide und gute Sicherheit darstellte, musste
der Verwaltung nach den gegebenen Umständen von vornherein klar sein,
da sie wuszte, dass die Erbschaft schon seit mehreren Jahren angefallen
war und dass die Legatarin sie einziehen und zur Barzahlung verwenden
würde, wenn der Liauidation nicht Hindernisse im Wege stehen würden. Das
einzige, was als Unterlassung des Beklagten noch in Betracht käme, die
Erkundigung beim Vertreter der Jntestaterben, wäre nur die Auskunft des
Rechtsgegners gewesen, aus die er sich nicht verlassen durfte, und hätte
nur die Abhängigkeit des Guthabens von einem Prozesse ergeben, von dessen
damaliger Aussichtslosigkeit nichts bekannt ist. Dabei ist namentlich
nicht ausser Acht zu lassen, dass es hauptsächlich auf die Gewinnung
der zugesicherten Kapitalien ankam und dass die Bevollmächtigten der
Klägerin diese nicht wegen einer sowie-so voraussehbaren Unsicherheit der
Garantie für die 75,000 Fr. ProVIsiW leichthin fahren lassen durften. Was
endlich das spätere Verhalten des Beklagten betrifft, so kann das lange
Zögern der Einziehung weiterer Erkundigung ihm aus dem Grunde nicht zur
Last fallen, weil die Leitung dieses Geschäftes ihm entzogen war und in
den Händen des Direktionskomitees, speziell Gobats, lag. Auch hier ist
die Tätigkeit des Beklagten gegenüber derjenigen des Direktionskomitees
derart in den Hinter-gesund getreten, dass nicht er verantwortlich erklärt
werden kann. Ausserdem war zur Zeit, in der dem Beklagten Zweifel an der
Zuverlässigkeit des RosenBerg entstanden, der Schaden nicht mehr gut zu
machen. Der

514 A . Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstang_

Verlust ist wohl auch zu einem Teil auf die Mängel und Gefahren des
Vertragsabschlusses selbst zurückzuführen, für den der Beklagte durch
die Genehmigung des Verwaltung-states gedeckt ist. Aus diesen Erwägungen
ist dieser Klagposten, in Abänderung des angefochtenen Urteils und unter
Gutheissnng der Berufung des Beklagten, gänzlich abzuweisen. Dass die
Abweisung auch die 1200 Fr. Spesen treffen muss, ist klar, nachdem
feststeht, dass nicht der Beklagte sie bezogen hat und sie also das
Schicksal der Hauptforderung teilen. Die Bestreitung der Vollmacht
zur Zahlung der Entegistrements-Gebühr ist unstichhaltig; ob Rosenberg
oder die Klägerin verpflichtet war, diese Kosten zu tragen, kann dabei
dahingestellt bleiben; massgebend ist nur, dass der Beklagte jedenfalls
im Interesse der Klägerin und im Rahmen ihres Auftrages handelte-, wenn
er die von Rosenberg nicht bezahlten, aber zur Erlangung der Sicherheit
notwendigen Kosten anslegte. Die Differenz von. 160 Fr. zwischen den
Kosten des Energistrements und dein dafür von der Klägerin ausbezahlten
Betrage, die offenbar in andern Auslagen aufging, hätte die Klägerin
bei der von ihren Bevollmächtigten damals zu fordetnden Abrechnung rügen
sollen; ihr Stillschweigen gilt als Anerkennung

(11.) Hinsichtlich Posten V, Tantieme, dreht sich der Streit nur
noch um die Tantieme pro 1900. Die Klägerin verlangt deren Rückgabe
mit der Behauptung, die Tantieme sei auf Grund unrichtiger Bilanzen
ausgeschüttei worden; wäre die Bilanz richtig angefertigt worden, so
hätte eine Tantiemeberechtigung nicht bestanden. Es handelt sich somit
hier um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, wobei die
Klägerin darzutun hat, dass ein Schuldgrund, also ein Tantiemeanspruch,
nicht bestand und dass die Tantiemen irrtümlicher Weise ausbezahlt worden
sind; und zwar muss dieser Irrtum, nach der Praxis des Bundesgerichtes,
entschuldbar sein (Urteil des BG i. S. Bad. Affekuranzges. A.-G.,
Mannheim, gegen Gewerbebank Basel, vom 27. Juni 1908*]. In tatsächlicher
Beziehung ergibt sich über diesen Punkt: Der Verwaltungsrat legte der
Generalversammlung vom 9. Februar 1901 die Rechnungen und die Bilanz
pro 1900 vor. Die Gewinnund Verlustrechnung schlon mit einem Rein-

* Oben Nr. 36 S. 329. {Anm. a'. Red. f. Publ.)III. Ohligationenrecht. N°
57. 515

gewinn von 96,788 Fas/1: Cls.; der Verwaltungsrat beantragte folgende
Verteilung:

in den Reservefonds . . . . . . Fr. 10,000den Prioritätsaktien öo/0
Dividende . . 54,000 den Stammaktien 3°/0 Dividende . . . 3,000 -den
Verwaltungsorganen les tantièmes

statutives . . . . . . . . 27,000 -

auf neue Rechnung . . . . . 2,788 34

Gemäss dem Bericht und Antrag der Rechnungsrevisoren, die sich dahin
ausdrückten: Ce résultat de l'exercice 1900 est satisfaisant à... tous
égards et nous sommes heureux, d'ad resser toutes nos félicitations
à la Direction ainsi qu'au Conseil d'administration genehmigte die
Generalversammlung Bilanz und Rechnungen und erhob die Anträge des
Berwaltungsrates betr. die Gewinnverteilung zum Beschluss. Es steht
nun aber fest, dass im Debitorenkonto das Guthaben WW mit 40,000
Fr. und der Posten Klaye & Cie. von 100,000 Fr. unter den Aktiven nicht
auszuführen gewesen waren, Was letzteren Posten betrifft, der von Anfang
an zweifelhaft war, so ging allerdings die Absicht der Verwaltungsorgane
dahin, ihn nach genügender Erstarkung des Reservefonds zu streichen,
weshalb denn auch der Reservefonds mit grössern als den statutarischen
Beiträgen dotiert wurde. Abzuschreiben war darnach pro 31. Dezember
1900 immer noch ein Betrag von 33,500 Fr. Schon durch diese beiden
Abschreibungen allein wurde der Reingewinn auf 23,288 Fr. 34 Cis
herabgesetzt, was jedenfalls zur Ausschütiung einer Tantieme nicht
hinreichte. Die Tantieme ist also unrechtmässigerweise ausgeriehtet
worden. Dagegen ist fraglich, ob die Genehmigung der Generalversammlung
die Rückforderung ausschliesse. Das in der deutschen Rechtsprechusng
(RG 11 160) und Literatur (Staub, S. 737) für die Rücksorderung
der Tantieme aufgestellte Erfordernis der vorgängigen Anfechtung des
Tantiemefestsetzungsbeschlusses trifft für das SQR nicht gu, da dasselbe
keine Befristung der Anfechtung mit der Wirkung der Rechtskraft des
Beschlusses nach unbenütztem Fristablauf kennt (wie § 271 deutsches
HDV). Da das schweizerische Recht die Anfechtung nicht formell selbständig
ausgestaltet hat, kann direkt

516 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

auf die Rückzahlung geklagt werden, in welcher die Anfechtung als Motiv
enthalten ist. Für die Frage der Entschuldbarkeit sodann kommt es hier
nur auf die Kenntnis der Generalversammlung von Umständen, welche der
Beschlussfassung entgegenstehen, an; der Verwaltungsrat wurde selber wie
der Betlagte durch den Tantiemeanspruch begünstigt; die Ausschüttung der
Tantieme war eine von beiden, Direktor und Verwaltungs-rat, aus-gehende
die Gesellschaft benachteiligende Handlung, und in solchem Falle kann
die Genehmigung des einen der Begünstigten die Handlung des andern nicht
decken (so auch Staub, end-, S. 737 Anm. 21). Die Generalversammlung
konnte aus der Bilanz und der Rechnungsstetlung nicht ersehen, wie die
finanziellen Verhältnisse in Wirklichkeit waren. Die Bilanzgenehmigung
erfolgte also in entschuldbarem Irrtum. Jst nun hinterher dieser Irrtum
ausgedeckt,. so kann der Genehmigungsbeschluss der Rückforderung der
Tantieme nicht entgegengehalten werden, während es sich allerdings für
die erhaltene Dividende gemäss positiver Gesetzesbestimmung (Art. 632 OR)
anders verhält.

58. Zweit vom 15. Juli 1908 in Sachen Heligmann, Kl. u. Ber.-Kl., gegen
giovanni, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Art. 62 OR, Haft des Geschàftsherm.' (Unfall bei einer Fabri mi?
einer Lohnkutsche.) Verursachung des Schadens durch den Angestellten.
Eigene Tatbestandsfeststellung des Bundesgericîzts gemäss Art. 82 Abs. 1
OG. Sag. Entlastungsbeweîs. Art. 65 OR. -Bewteilec-ng der Käage als
Vertragslclage, AW. MO und 5 OH.

A. Durch Urteil vom 19. Februar 1908 hat das Kantons: gericht von
Graubünden erkannt:

Die klägerische Appellation wird abgewiesen und das erstinstanzliebe
Urteil im ganzen Umfange seines Dispositivs bestätigt.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger E. Seligmann rechtzeitig und
formrichtig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage:
es aufzuheben und Pietro Giovanoli pflichtig

zu erklären, an E. Seligmann einen Schadenersatz von 5000 Frzu
leisten. ul. Obligationenrecht. N° 58. 51?"

C. Ju der heutigen Hauptverhandlung hat der Vertreter der Kläger den
Verufungsantrag erneuert, der des Beklagten auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angesochtenen Urteils angetragen.

Das Bandes-gereicht zieht in Erwägung:

i. Die Klager, der Advokat E. Seligmann in Paris und seineEhefrau
geb. Dreyfus, weilten im August 1905 im Hòtel Maioja Palace in Maloja. Am
10. August bestellten sie im Hotel einen Wagen zu einer Ausfahrt nach
Val Fex. Der Portier bemerkte, dass alle Hotelwagen schon vermietet
seien, dass er aber trachten merde, im Dorfe ein Fuhrwerk zu finden. Es
fand sich dann beim Beklagten, Lohnkutscher P. Giovanoli ein Einspänner
dem zur Bedienung der beim Beklagten mit Sattlerarbeiten beschäftigte
Melchior (Conrad beigegeben wurde. Auf der Fahrt nach Sils, in Plaun da
Lej, begegnete der Einspänner dem vom St. Moritz her-kommenden Omnibus,
wobei weder dem Postillon nochdem Kondukteur dieses Gefährtes am andern
Fuhr-werte irgend etwas aufgefallen ist. Kurz nach dieser Begegnung
wollte dasPferd des Cinspänners nicht mehr recht vorwärts-. Com-ad
sprang vom Bock und hielt es am Kopf. Unterdessen kippte der Hinterwagen
in die Wiese rechts der Strasse um und Herr und Frau Seligmann fielen
her-aus. Die Aussagen der Kläger einerseits und des Kutschers anderseits
über den Unfallshergang weichen voneinander ab. Der Kutscher behauptet:
Der Postillon des erwähnten anibus habe drei Mal mit der Peitsche
stark geknallt, weshalb sein Pferd etwas erschreckt sei, nicht mehr
habe vorwärts gehen wollen und angefangen habe, den Wagen gegen die
Wiese hin zurückzusiossenz als er, Conrad, dann gesehen habe, bag er
das Pferd unmöglich mehr vorwärts bringen könne und dass das rechte
hintere Wagenrad über die Strassenböschnng hinausgestossen merde, sei er
vom Wagen gesprungen Demgegenüber machten dieKläger geltend: Das Pferd
habe nicht zurückgeftossen, sondern nach vorn gehend rechts in die Wiese
eingerenkt,da es wahrscheinlich habe ums-ehren wollen Eine Kutsche, die
unmittelbarnach dem Unfalle vorbeikam, führte die Eheleute Seligmann nach
Maloja zurück, während Conrad mit Pferd und Wagen nach St. Moritz fuhr.

Seligmann war vier Tage bettlägerig, trug aber keine weitern-