BGE-33-I-196 - 1907-03-18 - ATF- Droit constitutionnel - B. STRAFREGHTSPFLEGE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE PÉNALE ___ __

B. STRAFREGHTSPFLEGE

ADMINISTRATION DE LA JUSTICE PÉNALE

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Geistiges und. gewerbliches Eigentum.

Propriété littéraire et industrielle.

Markenrecht. Marques de fabrique et de commerce.

25. Arten des Fassationshofes vom 18. März 3907 in Sachen Verein Münchener
Yeaueteieus Kan.-Kl., gegen Hafer Und Gegner-, Frass-Bett

Herkunftsbezes'chnung, AM. 18, 20 Abs. LMSchG. pie Bezeichnung Münchener
Bier ist nicht Besclmssessnheitsbezezcbn-emy "ge-aforden. -Das Bali/ft
des Art. 26 Abs.2 MSchG eerinngt wesertzteobe Begehung. -- Natur des
Vorsatzes bei embefugtem Anbringen von

Herkunftsbezeiclmung.

A. Durch Urteil vom 19. Dezember 1906 hat das Strafgericht des Kantons
Basel-Stadt die Angeklagten von der gegen sie erhobenen Anklage wegen
Vergehens gegen Art. 18 und 26 Abs. 2 MSchG freigesprochen.

Die Anklageschrist der Staatsanwaltschaft lautet:

Die beiden Angeklagten sind die Direktoren der Aktiengesellschast
Basler Löwenbräu . . . Diese Aktiengesellschast bringk hier (in Basel)
ein Beaune? Bier in den Handel, das sie wider-

rechtlicherweise als Münchener BierM bezeichnet, obwohl diesesz
--Markenrecht. N° 25. 197

Bier von der Aktiengesellschaft hier gebraut wird. Diese Bezeichnung ihres
Produktes bringt die genannte Aktiengesellschaft auch an den Fassaden und
in den Lokalitäten der Wirtschasten an, in welchen "ihr Bier verschenkt
wird. So z. B. tragen die Fassaden der Wirtfünften Gäng, Bahnhofstrasse
21, Thönys, Untere Rebgasse 3 und Eberhard, Amerbachstrasse 67, neben
den Affichen des HW&SW: Löwenbräu die Aufschrist Münchener Bia-". Auch
sind in diesen und andern Wirtschaften Plakate angebracht, welche
mit der Aufschrift Münchener Bier/' versehen find. Die Aufschristen
und die Plakate sind von der Brauereileitung angebracht worden,
wofür die beiden Angeklagten verantworlich "find. _ Dr. Oskar Meyer
hat namens des Vereins Münchener Brauereien wegen dieser falschen
Herkunftsbezeichnungen Strafantrag gestellt. Norbert Hofer und Hermann
Gassner werben demgemäss der Zuwiderhandlung gegen Art. 18, Art. 24 f.,
Art. 26 T des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrikund Handelsmarken,
der Herkunstsbezeichnungen und der gewerblichen Auszeichmmgen vom
26. September 1890, § 77 StrGB, § 29 4 "OG, angeklagt.

B. Gegen jenes Urteil hat der Vertreter der Privatstrafkläger rechtzeitig
und formgerecht die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht, im Sinne
der Art. 160 ff. @@, eingelegt, und die Anträge gestellt: .

1. Es sei dasengesochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu anderweitiger
Entscheidung an das Strafgericht zurückzuweisen.

(2. und 3. Kosten.)

Er hat ferner um Anordnung einer mündlichen Schlussverhandlung gebeten.

G. Die Kassationsbeklagten haben auf Abweisung der Kassaiionsbeschwerde
angetragen.

Dem Gesuch um Anordnung einer mündlichen Schlussverhandlung hat sich
ihr Vertreter angeschlossen

Der Kassationshos zieht in Erwägung:

1. In formeller Beziehung ist vorab zu bemerken, dass die
Kassationsbeschwerde zulässig ist, obschon sie gegen ein Urteil des
Strafgerichts der I. Instanz gerichtet ist und gegen dieses Urteil an
sich eine Appeclation zulässig war (% 111 Abs. 1

198 B. Strafrechtspflege.

Basler StrPO). Denn nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann der Beschädigte
das Rechtstnittel der Appellation nur für die Entschädigungssrage
ergreifen, so dass also für ihn hinsichtlich des Strafpunktes das
erstinstanzliche Urteil auch letztinstanzlich ist und die in Art. 162
OG als zweite Voraussetzung der Kassationsbeschwerde aufgestellte
Vorschrift zutrifft, dass gegen das Urteil das Rechtsmittel der Berufung
(Appellation) nicht stattfindet. Eine andere Auslegung des Gesetzes
würde zu dem Resultate führen, dass dem Geschädigten die eidgenössische
Kassationsbeschwerde durch Nichtergreisung der Appellation seitens des
öffentlichen Anklägers bei Freisprechnng des Augeklagten abgeschnitten
werden könnte, was gewiss nicht die Meinung des Gesetzes ist, zumal
gerade bei Antragsdelikten nur der Geschädigte und der Angeklagte ais die
eigentlichen Prozessbeteiligten im Sinne des Art. 161 OG anzusehen find.

2. Sodann liegt zur Bewilligung des Gesuches der Parteien auf Anordnung
einer mündlichen Schlussverhandlung kein Anlass nor. Eine mündliche
Verhandlung soll nur ganz ausnahmsweise stattfinden (Art. 169 Abs. 3
OG); der Fall ist nun nicht ausnahmsweise ver-wickelt oder von ganz
ausnahmsweiser Tragweite; endlich würden mündliche Vorträge keine weitere
Aufklärung Verschasfen können.

3. Durch das angefochtene Urteil ist zunächst in tatsächlicher Beziehung
festgestellt, dass der in der Anklageschrist behauptete Tatbestand
gegeben ist. In rechtlicher Beziehung weist das angefochtene Urteil
vorerst die Einwendung der Angeklagten (Kassationsbeklagten) zurück,
die dahin geht, die Bezeichnung Miinchener Bier bedeute nicht Bier aus
München, sei nicht Herkunftsbezeichnung, sondern Qualitätsbezeichnung,
indem sie nach Münchener Art gebrautes dunkles Vier bedeute. Jin fernem
sieht das angefochtene Urteil auch den Standpunkt der Angeklagten
(Kassationsbeklagten) als unstichhaltig an, durch Beifügung der Worte
Basler Löwenbräu sei eine Täuschung des Publikums ausgeschlossen
Es gelangt aber gleichwohl zur Freisprechung der Angeklagten
(Kassationsbeklagten), indem es aussührt: Da die Angeklagten nirgends die
Bezeichnung echte-Z Mtinchener Bier oder Versandt-Erportbier gebraucht,
ferner ihrMarkenrecht. N° '25. 199

als Münchener Bier benanntes Produkt zu dem Preise absetzen liegen, zu
welchen andere Basler Biere verkauft werden, und auch an den Türen der
fraglichen Wirtschaft Gang die Aufschrist Basler Löwenbräu angebracht
haben, so fehlt ein Rachweiss dafür, dass die Angeklagten durch die
Ausschriften und f,chdîate eine Täuschung dahingehend, es werde in ihren
Wirtschaften echtes Münchener Bier verschenkt, beabsichtigten

4. Für die rechtliche Beurteilung dis Falles massgebend sind Art. 18
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 litt . f und Art. 25 , ferner Art. 26
Abs. 2 und 3 , endlich Art. 27 Ziffer 2 iitt. & MSchG. Die Legitimation
des Kassationsklägers auf Grund der letztgenannten Bestimmung steht ausser
Zweifel; ebenso, dass ihm Parteiund Prozessfahigkeit zusteht Das deutsche
Reich ist zwar der internationalen Ubereinkunft betreffend das Verbot
falscher Herkunftsbezeichnungen auf Waren (Eidg Ges. S 12 S 1008 ff.)
nicht beigetreten, allein Art. 8 des Übereinkommens zwischen der Schweiz
und Deutschland betr. den gegenseitigen Patent-, Musterund Markenschutz,
vom 13. April 1892 (Eidg. Ges. S. 14 S. 375 ff.), hat ausdrücklich die
unrichtigen und täuschenden Herkunftsbezeichnungen zum Gegenstand

5. Die Kassationsbeklagten halten auch vor Kasfationshof noch an
der Auffassung fest, die Bezeichnung Münchener Bier sei nicht mehr
Herkunsts-, sondern Qualitätsbezeichnnng, und da sich bei Begründetheit
dieses Standpunktes die Freisprechung der Kassationsbeklagten ohne
weiteres rechtfertigenwürde, die Raffa: tionsbeschwerde also abgewiesen
werden müsste, ist dieser Standpunkt in erster Linie zu priiien. Die
Gesetzesbestimmung, die den Kassationsbeklagten zu Seite steht, ist
Art. 20 Ziff. 2 MSchG, wonach die Bezeichnung eines Erzeugnisses durch
einen Ortsoder Handelsnamen dann nicht als falsche Herkunftsbezeichnung
anzusehen ist, wenn der Name einen solchen generellen Charakter
angenommen hat, dass er in der Handelssprache die Natur und nicht
die Herkunft des Produktes bezeichnet. Da nun zweifellos ist, dass
die Bezeichnung Münchener Bier an sich und ursprünglich jedenfalls
eine Herkunftsbezeichnung ist, war es Sache der Kafsationsbeklagten,
den Nachweis zu erbringen, dass diese Herkunftsbezeichnung zur
Qualitätsbezeichnung geworden ist Sie

200 B. Strafrechtspflege.

haben das versucht durch Sachverständigenaund Zeugenbeweis und durch
den Nachweis einer allgemeinen Ubung Wenn nun

auch die Tendenz der schweizerischen Bierbrauer dahin zu gehen-

scheint, die Bezeichnung Münchener Bier als Qualitätsbezeichnung
einzuführen, so haben doch alle Sachverständigen übereinstimmend
ausgesagt, dass unter Münchener Bier-J ohne sZusatz einer schweizerischen
Brauerei Bier aus München verstanden merde, und dass Münchener
Bier- nur in Verbindung mit der Angabe einer Schweizer Brauerei als
Qualitätsbezeichnung aufgefasst werden könne. Es kommt nun aber in
dieser Frage, richtiger Ansicht nach, überhaupt nicht auf die Übungen
und Gepflogenheiten der schweizerischen Brauereien und des Wirtestandes,
aus die Hmdelssprache in diesen Kreisen an, die naturgemäss die Tendenz
haben, eine renommierte Herkunftsbezeichnung in eine Qualitätsbezeichnung
umzuwandelu. Sondern massgebend, Handelssprache im Sinne des Gesetzes,
ist, zum mindesten im Verkehr mit dem Publikum, den Konsumenten,
bei derartigen zum Verbrauch im Publikum bestimmten Erzeugnissen der
Sprachgebrauch in der Auffassung der Konsumenten, des Publikums. Jn
diesen Kreisen ist nun aber Münchener Bier nicht Qualitäts-, sondern
Herknnstsbezeichnung. Darin, dass dem in Basel so sei, liegt wohl eine
tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, die vom Kassationshof nicht zu
Überprüsen ist. Aber auch wenn man darin eine rechtliche Schlussfolgerung
erblicken wollte, wäre ihr beizutreten, da dabei, nach dem gesagten, bei
der Frage, welche Kreise massgebend seien, von richtigen Rechtsgrundsätzen
ausgegangen wird und eine Verletzung eidgenössischer Rechtsvorschriften
darin nicht liegt.

6. Gegenüber der Ausführung des angefochtenen Urteils-, wonach den
Kassationsbeklagten die Absicht der Täuschung gemangelt hätte, macht
die Kassationsbeschwerde vorerst grundsätzlich geltend, das Delikt des
Art.2 -6 Abs. 2 MSchG setze den Vorsatz als Tatbestandsmerkmal überhaupt
nicht voraus; es handle sich hiebei um ein reines Polizeidelikt. Richtig
ist nun allerdings-, dass der Wortlaut der genannten Gesetzes-stelle
der einen Unterschied zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Delikt,
wie ihn Art. 25 kennt, nicht aufstellt, an sich allein für die
Auffassung des Kassationsklägers sprechen würde. Allein schon die enge
VerbindungMarkenrecht. N° '25. 201

mit Abs. 1, in welchem zweifellos die Täuschungsabsicht Tatbestandsmerkmal
ist, und die gleiche Strafandrohung für beide Fälle lassen erkennen, dass
das nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Dazu kommt, dass wenigstens
die Sirafminima in Art. 26 dieselben sind wie in Art. 25, welch letzterer
ja nur die vorsätzlich begangenen Delikte mit Strafe bedroht. Endlich
ist von Bedeutung, dass Art. 11 BStrR ais Regel nur die Bestrafung der
vorsätzlichen strasbaren Handlungen oder Unterlassungen aufstellt, und
nun, nach der feststehenden Praxis des Kassationshofes, der allgemeine
Teil des BStrR auch auf die in Spezialgesetzen geordneten Delikte
Anwendung findet, soweit das der Natur der Sache nach angeht. (Vergl. BGE
31 I S. 699 f. Erw. 6 f.; ferner bes. 27 I S. 537 ff. Erw. 6.) Die Natur
des in Art. 26 am. 2 verbotenen Deliktes spricht nun aber nicht gegen
diese Anwendung.

7. Gehört aber danach Vorsatz zum Tatbestand beider eingeklagten Delikte,
so erschöpft sich dieser Vorsatz im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der
Handlung und im Bewusstsein, dass eine Täuschung herbeigeführt werden
kann: es genügt, dass die Möglichkeit einer Täuschung mit in den Kauf
genommen wird, es ist nicht erforderlich, dass sie speziell beabsichtigt
sei. Dieser Tatbestand liegt nun aber hier zum mindesten vor· Mag man auch
die Bezeichnung von Schweizer Vieren als Miinchener Bier (wie auch als
Pilsner Bier) zulässig erklären in den Fällen, wo eine Täuschung über die
Herkunst des Bier-es gänzlich ausgeschlossen und ganz klar gemacht ist,
dass die Benennung Muttchener Bier die Qualität des Bieres bezeichnen
und nicht dessen Herknnft vortäuschen soll, wie z. B. bei Verbindung
des Namens der Brauerei mit der Bezeichnung Münchener, so ist doch
hier der Tatbestand ein anderer: Die Aufschriften auf den Wirtschaften,
namentlich auf der Wirtschaft Schöneck, lassen keine derartige Verbindung
erkennen. Es ist gewiss keineswegs rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz
ausführt, die Aufschriften an dieser Wirtschaft, die bedeutend auffälliger
seien als die neben ihnen befindlichen kleinen Blechplakate des Basler
Löwenbräu, müssten als zur Täuschung geeignet angesehen werden. Das
ergibt auch ein Blick auf die in den Akten befindlichen Photographien;
es ist eine Erfahrungstatsache, die übrigens durch verschiedene Zeugen-

202 B. Strafrechtspflege.

aussagen bestätigt wird, dass derartige Aufschriften geeignet find, den
Liebhaber von Münchener oder Pilsner Bier, zumal den mit den besondern
örtlichen Verhältnissen im Bierverkehr nicht besonders Vertrauten,
in die Wirtschaften zu locken. Aber auch beim Café zur Tramhalle
(Wirtschaft Thöny) trifft das, entgegen der Auffassung der Vorinstanz,
zu, da die dreifache Bezeichnung Basler Löwenbräu" (in grösserer Schrift)
und darunter "Mim: chener Bier Pilsner Bier sehr wohl auch die Annahme
beim Publikum zulässt, es werden dreierlei Sorten Bier geführt Nach dem
gesagten ist es rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz auf eine besondere
Täuschungsabsicht der Kassationsbeklagien abgestellt und deren Fehlen aus
den von ihr angeführten, oben in Erw. 3 wiedergegebenen Gründen abgeleitet
hat. Alle diese Gründe vermögen nicht den Vorsatz auszuschliessen Ein
Unterschied zwischen der Bezeichnung echtes Münchener Bier und Miinchener
Bier ist nicht zu machen, nachdem einmal feststeht, dass die Bezeichnung
Münchener Bier, ohne klaren, unzweideutigen sung, als Herkunftsund nicht
als Qualitätsbezeichnung anzusehen ist. Auch dass nicht von Versandt-,
Exportbier gesprochen wird, ist demnach unerheblich. Dass endlich das
Bier allgemein zu dem für Basler Biere üblichen Preise abgesetzt wurde
(worin eine vor Kassationshof nicht anfechtbare tatsächliche Feststellung
liegt), ist aus dem Grunde unerheblich, weil eben das Publikum durch die
Aufschriften an sich in die betreffenden Lokale gelockt wird. Demnach
hat der Kassationshos erkannt:

Die Kassationsbeschwerde wird als begründet erklärt, das Urteil
des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 1906
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses Gericht
zurückgewiesen.Markenrecht. N° 26. 203

26. get-teil des Entfernen-thosevom 18. März 1907 in Sachen Hiegfried,
Kass.-Kl., gegen Ver-einigte Chininfabriiten gramm: & gie, Kaki-Bett

Kassationsbeschwerde in Strafsachen: si'nzuèeîssigkeit eon Nova. Stellung
des Kassatz'anshofes, Art. 163 OG. Markennachmachung und Markenverwendung,
Art. 24 lità. a und liti. bMSchG. Die Verwechslungsgefahr gehò'rt bei
beiden Deliktesin zum. Tatbestand. Es kommt dabei auf den. Kreis der
Abnehmer der mit der Marke versehenen Ware cm. Ruck-zvee'seeng nach Art
. 173 OG zur Feststellung hierüber.

A. Durch Urteil des Bezirksgerichts Zofingen vom 6. Juni 1908
sind Albrecht Siegfried und Dr. Kurt Siegfried, Direktoren der
Aktiengesellschaft vorm. B. Siegfried, der Ubertretung des Bundesgesetzes
betreffend den Schutz der Fabrikund Handels-

niarken schuldig erklärt und zu einer Geldbusse von je 50 Fr.,

die im Falle der Nichterhältlichkeit in 10 Tage Gefängnis umgewandelt sein
sollte, ver-urteilt werden, unter Verweisung der Ent- schädigungsbegehren
der Anzeigepartei auf den Zivilweg; das Begehren der Anzeigepartei um
Publikation des Urteils ist abgewiesen worden.

Die von den Verurteilten gegen dieses Urteil ergriffene Beschwerde,
die den Antrag aus Abweisung der Klage und Freisprechung enthielt,
ist vom Obergericht des Kantons Aargau, Abteilung für Strafsachen,
mit Urteil vom 25. Oktober 1908 abgewiesen worden.

B. Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Verurteilten rechtzeitig
und sormgerecht die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht, im Sinne
der Art. 160 ff . OG, ergriffen. Sie stellen den Antrag:

Der Kassationshof des Bundesgetichts wolle das augefochtene Strafurteil
wegen unrichtiger Auslegung des Begriffes der Markennachahmung (Art. 24
litt. a des eidg. Markengesetzes) aufheben und die Sache zu neuer
Beurteilung an das aargauische Obergericht zurückweisen.

s C. Die Kassationsbeklagte stellt den Antrag auf Abweisung