BGE-30-II-304 - 1904-02-13 - BGE - Zivilrecht - 304 ciriirechlspklege. 37. Ariel-·vom 3. Juni 19021 in Sachen starren Kl. u. Ber.-Kl.,

304 ciriirechlspklege.

37. Ariel-·vom 3. Juni 19021 in Sachen starren Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Dr. med. genen, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Art. 50 fi. OB: Verantwortlichkeit des Arztes, speziell des Operateurs
(i. c. bei Kropfoperatime). Passiclegitim-ation des (ka-nt. )
Spital-direktors. Diligenzpflicht des Arztes.

A. Durch Urteil vom 13. Februar 1904 hat das Obergericht des Kantons
Aargau die Appellation des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil
und damit die Klage angebrachtermassen ab gewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form
die Berufung an das Bundesgericht gestellt, mit dem Anti-age:

Das angesochtene Urteil sei aufzuheben und dem Kläger die Summe von 5000
Fr. mit Verzugszins zu 5 0/0 seit 19. Juni 1901 zuzusprechen. Überdies
stellt der Kläger den Antrag auf Vervollständigung der Akten und
Rückweisung an die kantonalen Jnstanzen im Sinne der Abnahme der vom
Kläger in Klage und Replik anerbotenen Zeugenbeweise und der Expertise.

C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Kläger seine Berufungsanträge,
insbesondere den Antrag auf Aktenvervollständigung.

Der Vertreter des Beklagten trägt auf Abweisung der Berufung an, wobei
er bemerkt, er halte alle vor den kantonalen Jnstanzen erhobenen Einreden
aufrecht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger unterzog sich am 19. Juni 1901 in der kantonalen
Krankenanstalt Aarau einer Kropfoperation, die vom Beklagten, dem Direktor
dieser Anstalt, vorgenommen wurde. Am 13. Juli 1901 verliess der Kläger
die Krankenanstalt, wie der Beklagte behauptet, ungeheilt und gegen
den Willen und Rat der Anstaltsärzte, was der Kläger bestreitet. Der
Ktäger unterzog sich in seinem Wohnort Luzern einer Nachbehandlung
durch Dr. Siegfried Stocker. Am 26. oder J. Oktober 1901 entdeckte
derV. Obligaiionenrecht. N° 37. 305

den Kläger in Abwesenheit des Dr. Stocker behandelnde Arzt Dr. Zemp
beim Verbandwechsel in der Fistelössnung einen ziemlich sestsitzenden
Gazetatnponz dieser wurde am folgenden Tage von Dr. Siegfried Stocker
entfernt. Am 26. November 1901 begab sich der Kläger wegen anhaltender
Heiserkeit in die Behandlung des Spezialarztes Dr. Alfred Stocker;
dieser konstatierte (laut seinem schriftlichen Zeugnis vom 30. November
1901, S. 17 der Akten) totale Lähmung des rechten Stimmbandes
(sog. Kadaverstellung), die nach Befund und Anamnese wahrscheinlich
von irgend einer Läsiou des rechten nervus reeurrens herrühre, welche
Läsion bei einer kürzlich stattgefundenen Halsoperation passiert sei. Die
definitive Heilung erfolgte laut Zeugnis Dr. Zemp (Wien, S. 13) nach
zwei Monaten nach Entfernung des Tampons

2. Mit Klage vom 13, September 1902 stellt nun der Kläger gegen
den Beklagten das aus Fakt. B ersichtliche Rechtsbegehren, das er
auf ein bei der Kropfoperation begangenes Verschulden des Beklagten
stützt. Dieses Verschulden soll sowohl im Liegenlassen des Tampone? als
auch in der Verletzung des nervus recurrens liegen. Er macht geltend,
das Liegenlassen des Tampons und die dadurch bewirkte Eiterung habe eine
völlige Arbeitsunfähigkeit von vier sMonaten bis 4. November 1901 bewirkt,
und ausserdem sei er infolge der durch die Verletzung des nervus recurrens
eingetretenen Lähmung des rechten StimmLandes dauernd beeinträchtigt. Die
Läsion des nervus recurrens sei entweder auf das Liegenlassen des Tampons
zurückzuführen oder bei der Operation selbst erfolgt; in beiden Fällen
sei sie auf ein Verschulden des Beklagten zurückzuführen In der Replik
(S. 132 u. 133 der Akten) stellt der Kläger direkt daraus ab, dass auch
die Stitnmbandlähmung auf das Liegenlassen des Tumpons zurückzuführen
sei. Für seine Sachdarstellung und dafür, dass der Beklagte die ihm
obliegende Diligenzpflicht verletzt habe, hat der Kläger sich auf Zeugen
und Sachverständige berufen. Der Beklagte hat in der Antwort vorab die
Einrede der mangelnden Passivlegitimation erhoben, die er damit begründet,
es bestehe kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Klager; der Kläger
habe sich nicht in seine, sondern in des Staates Behandlung begeben,
daher sei für die Behandlung auch nicht der Be-

306 Civilrechtspflege.

klagte, sondern der Staat verantwortlich Materiell hat er sodann
Selbstverschulden des Klägers wegen zu frühen Austrittes aus der
Krankenanstalt geltend gemacht, und im weitern bestritten, dass ihm
Kunstfehler und überhaupt Verschulden zur Last fallen; im einzelnen
bringt er an, die Verletzung des nervus recurrens habe bei der Operation
stattgefunden und könne niemals dem operierenden Arzte zum Verschulden
angerechnet werden; ebensowenig sei das Liegenlassen des Tampons als
Verschulden zu qualifizieren. Während die I. Instanz die Einrede der
mangelnden Passivlegitimation schätzte und die Klage aus diesem Grunde
angebrachtermassen abwies, hat das Obergericht des Kantons Aargau in
seinem eingangs mitgeteilten Urteile diese Einrede für unbegründet
erklärt, dagegen die Klage materiell mit der Begründung abgewiesen, es
fehle an einem Verschulden auf Seiten des Beklagtenz der Ansialtsarzt,
der, als Beamter, dem Behandlungszwang unterliege, dürfe mit Bezug auf
die Frage des Verschuldens nicht so rigoros behandelt werden, wie ein
Privatarzt, mit dem der Patient in vertragliche Beziehungen getreten
sei. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verlangt der Kläger
heute, wie aus Fakt. B und C ersichtlich, Aufhebung des Urteils und
Aktenvervollständigung, während der Beklagte ausdrücklich an allen gegen
die Klage vor-gebrachten Einreden und eventuellen Beweisanträgen festhält

3. Mit seiner Einrede der mangelnden Passivlegitimation kann der Beklagte
nicht etwa deshalb abgewiesen werden, weil die Vorinstanz diese Einrede
unbegründet erklärt und nun der Beklagte hiegegen die Berufung nicht
erklärt hat. Denn zum Ergreisen des Rechtsmittels der Berufung hatte der
Beklagte durchaus keine Veranlassung, da ja die Klage abgewiesen worden
i, und die Berufung, die sich nur gegen ein Motiv des vorinstanzlichen
Urteils hätte richten können, wäre überdies gar nicht zulässig ge-

wesen, da nach allgemeinen Prozessgrundsätzen nur gegen das in-

Rechtskraft übergehende Dispositiv unter der Voraussetzung, dass.
der Veschwerdeführer dadurch einen Nachteil erleidet, ein Rechtsinittel
ergriffen werden farm, welcher Rechtsgrundsatz sich übrigensauch aus
Art. 67 Ab. 2 QG ergibt. (Vergl. auch Urteil des BG vom 19. Juni 1902
i. S. Masse Valioton c. BanqueV. Obligationenrecht. N° 37. 307

cant. vaudoise, A. S. XXVIII, 2, Nr. 43, S. 387 ff., spez339 f.).

4. Jst so der Beklagte mit der Einrede der mangelnden Passivlegitimation
auch heute noch zu hören, so erscheint dieselbe dagegen materiell als
unbegründet. Die Einwendung, der Kläger sei mit dem Beklagten in keine
vertraglichen Beziehungen getreten, wäre nur stichhaltig gegenüber einer
auf Vertrag gestützten Klage; nach der ganzen Begründung stützt sich
nun aber die Klage nicht aus Vertrag, was gerade daraus erhellt, dass
die Klage sich gegen den Beklagten als physischen Täter der behaupteten
Gesundheitsschädigung richtet. Die Bestimmungen des schweiz. OR über die
Deliktsklagen sodann (Art. 50 ff.) stellen es allerdings (in Art. 64) den
Kantouen anheim, über die Ersatzpflicht von Schaden, welchen öffentliche
Beamte oder Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen
verursachen, von den allgemeinen Bestimmungen des OR über unerlaubte
Handlungen abweichende Bestimmungen aufzustellen; allein da nun die
Vorinstanz, in der ihr allein zukommenden und vom Bundesgericht nicht zu
überpriifendeu Auslegung des kantonalen Rechts, erklärt, eine derartige
Bestimmung bestehe im Kanton Aargau siir die Direktoren der kantonalen
Krankenanstalt nicht, so haben die allgemeinen Vorschriften über die
Schadenersatzpflicht und deren Voraussetzungen: Widerrechtlichkeit,
Verschulden, Schaden, Kausalzusammenhang zwischen Berschulden und Schaden,
Anwendung zu finden. Ob neben der Haftung des Täters noch eine Haftung
des Staates bestünde, braucht nicht untersucht zu werden; jedenfalls
schlösse diese Haftbarkeit nach schweiz. OR die des Täters nicht aus.

5. Nun gründet sich die Klage auf zwei angebliche Versehen des Beklagten:
die Verletzung des nervus recurrens, und das Liegenlassen des Tamponsz
nach der Darstellung in der Replik soll auch jene Nervenverletzung aus
dieses Liegenlassen zurückzuführen sein, während in der Klage diese Frage
offen gelassen war und der Beklagte behauptet hatte, die Verletzung
sei bei der Operation vorgekommen Der Kläger berief sich dafür in der
Replik auf Dr. Alfred Stocker in Luzern als Zeugen. Nun hat dieser
aber in einer schriftlichen Bescheinigung vom 30. November 1901 ernare,
die Läsion sei bei einer kürzlich erfolgten Halsoperation

308 Giviirechispflege.

passiert und damit bereits die andere Eventualität einer Lähmung durch
den Tampon verneint. Hierauf darf um so unbedenklicher abgestellt werden,
als nach Eintritt und Verlauf der Lähmung, soweit die Akten darüber
Aufschluss geben, es als durchaus unwahrscheinlich angesehen werden
muss, dass der Tampon die Lähmung herbeigeführt habe. Jst aber davon
auszugehen, dass die Lähmung auf einer bei der Operation vorgekommenen
Läsion des nervns recurrens beruht, so ist weiter zu sagen, dass in
dieser Verletzung ein schuldhaftes Versehen nicht erblickt werden darf.
Es ist durch die Akten erwiesen (vergl. die Auszüge aus den Werken
von Prof. Dr. von Nussbaum über Unglück in der Chirurgie, S. 25 und
von Bergmann, Buns u. Mukuliez, Handbuch der praft. Chirurgie, Bd. II,
S. 360) und Überdies dem Gerichte bekannt, dass derartige Verletzungen
bei Kropfoperationen verhältnismässig häufig vorzukommen pflegen und zu
den der Operation inhärierenden Gefahren gehören, die dem operiereuden
Arzte im allgemeinen nicht zum Verschulden angerechnet werden dürfen. Der
Kläger selber stellt denn auch nach dieser Richtung nicht mit grossem
Nachdruck auf ein Verschulden des Beklagten ab und hat keine besondern
Momente geltend gemacht, aus denen sich ergäbe, dass im vorliegenden
Falle die Verletzung hierauf zurückzuführen wäre. Soweit daher die
Stimmbandlähmung in Betracht kommt, kann von einem Verschulden des
Beklagten und von einem Kausalzusammenhang des Schadens mit einem
Verschulden nicht die Rede sein. Anders verhält es sich dagegen mit
dem Liegenlassen des Tampons nach Beendigung der Operation. Es handelt
sich hier nicht um einen Missgriff in der Durchführung der Operation,
einen eigentlichen Kunstfehler, der dem Arzte nur zum Verschulden
angerechnet werden kann, wenn dabei gegen allgemein feststehende und
zum Gemeingut gewordene Grundsätze der medizinischen Wissenschaft oder
der operatipen Technik verstossen worden ist (vergl. A... S.,Vd. XVIII,
S. 341). Sondern das Versehen besteht darin, dass ein Fremdkörper, der
allerdings zur Durchführung der Operation in die Wunde eingeführt wurde,
nach Beendigung derselben darin belassen, bezw. nicht vor Beendigung
daraus entfernt wurde. Den Massstab für die Frage, ob hierin ein
Verschulden des Operatean liege, könnenV. Obligatianenrecht. N° 37. · 309

aber nicht oder doch nur nach einer gewissen Richtung hin die
feststehenden Grundsätze der medizinischen Wissenschaft und der
Operationskunst abgeben, da der Fehler ja nicht im Verfahren iiegt,
für welches diese Sätze massgebend find, sondern in der Tatsache des
Liegentassens, ein Fehler, der mit der Art der Durchführung der Operation
an sich nicht in notwendigem Zusammenhang steht und bei dessen Würdigung
nach der subjektiven Seite hin nicht oder jedenfalls nicht allein das
Mass der aufgewendeten Fachkenntnis und Kunstfertigkeit entscheidend sein
kann. Vielmehr ist bei einem solchen Versehen einfach zu fragen, ob bei
gehöriger Aufmerksamkeit des Beklagten der Fehler vermieden worden ware;
und die gehörige Aufmerksamkeit ist die, welche unter gleichen Umständen
jeder vorsichtige Mensch und jeder Qperateur von normalen Kenntnissen
und Fähigkeiten aufwendet, wobei alle Verhältnisse des einzelnen
Falles, insbesondere auch die Art und die Schwierigkeit der Operation zu
berücksichtigen sind. Wenn die Vorinstanz lediglich darauf abstellt, dass
solche Ver-sehen und Fehlgriffe bei derartigen Operationen sehr häufig
seien und auch besonders scharfsichtigen und erfahrenen Fachmänner-n
unterlaufen, und damit das Liegenlassen eines Tampons auf die gleiche
Linie mit der Verletzung des nervus recurrens setzt, so kann das nach dem
Gesagten nicht gebilligt werden. Die Auffassung der Vorinstanz würde dazu
führen, das jedesmal, wenn bei einer Operation ein Tampon liegen bleibt,
die Folgen, das Risiko der Operation vom Operierten getragen werden
müssen, was gewiss zu weit gienge. Im Gegenteil wird zu sagen sein, dass
solche Vorkommnisse bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht vorkommen sollen,
sodass die Vermutung eher für ein Verschulden des Operateurs oder seines
Hilfspersonals spricht. Zudem enthalten die Akten dies-bezüglich nur eine,
vom Beklagten angeführte Stelle aus der erwähnten Schrift von Nussbaum,
die sich aber nur auf Bauchoperationen bezieht, woraus doch nicht
ohne weiteres geschlossen werden kann, dass auch bei Kropfoperationen
solche Versehen verhältnismässig häufig vorkommen.9iechtsirrtümlich
ist aber auch die Ansicht der Vorinstanz, dass bei der Frage nach der
Verantwortlichkeit eines Spitalarztes ein anderer Massstab anzulegen sei,
als bei einem gewöhnlichen Arzt. Die Diligenzpsticht, xxx, 2. 1994 24

310 Civilrechtspflege.

die der Arzt aus dem Gesichtspunkte der Art. 50 ff . OR zu prästieren hat,
ist grundsätzlich nicht seine andere für einen Anstaltsarzt als für einen
andern Arzt, und es kann bloss unter Umständen im konkreten Falle die
Stellung des Anstaltsarztes insofern für die Frage des Verschuldens
einige Bedeutung haben, als derselbe durch seine übrigen Pflichten
gezwungen sein kann, besonders rasch zu handeln oder dergl.

6. Darüber nun, ob den Veklagten im vorliegenden Falle ein Verschulden
im angegebenen Sinne treffe, kann ein Urteil nach der Aktenlage nicht
gefällt werden. Da aber der Kläger bezügliche Behauptungen aufgestellt und
Beweise ungetragen und Vor dem Bundesgericht, sogar in erster Linie, auf
Rückweisung und Abnahme der angebotenen Beweise (Zeugen und Expertise)
angetragen hat, so ist die Streitsache zur Aktendervollständigung
und neuen Beurteilung an die Vorinsianz zurückzuweisen (Art. 82 Al. 2
OG). Diese hat dabei auch die Schutzbehauptungen des Beklagten und seine
Gegenbeweisanträge zu berücksichtigen Dem Beklagten ist insbesondere
Gelegenheit zu geben zur Beweisführung über das von ihm behauptete
Selbstverschulden des Klägers, welches darin bestehen soll, dass der
Kläger gegen den Willen der Ärzte das Spital zu früh verlassen habe. Und
endlich sind die Akten zu vervollständigen über die Folgen des Versehens
und das Mass des Schadens, wobei aber nach dem Gesagten nur die durch
dasLiegeulasfen des Tampons verursachten Folgen in Betracht kommen können.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

JuGutheissung der Berufung des Klägers wird das Urteil des Obergerichtes
des Kantons Aargau vom 13. Februar 1904aufgehoben und die Sache zur
Aktenvervollständignng und neuen Entscheidung (im Sinne von Erw. 6
i. f.) an die Vorinstanz zurückgewieseu.V. Obligationenrecht. N° 38. 311

_ 38. Zweit vom 18. Juni 19021 m Sachen Yelm und geworfen,
Kl. u. Ber.-Kl., gegen wetter-gewann und Genossen-, Bett. u. Ver-Bett

Genossenschaft: Haftung der Vorstandsmitglieder, Art. 714 f . OR
Pflicht zur richtigen Buchführung, Art. 701 OR. Pflickl zm' Ani
zeige der Uebersckuldu-ng und: zzz-r Z aktungsez'nstellung Art. 704
eod ErÀfe-nnbarlceit sie-r Ueberscfauldung? Pflicht zur Aufstellung
einerLiquidationsbilanz ? EMM-nelle Anmfung von Art. 50 GB.

A. Durch Urteil vom 17. Februar 1904 hat die II. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage :

Sind die Beklagten unter solidarer Haftung verflichtet, dem Kläger
(solgt Aufzählung nach Namen und Betrag) je nebst Zins zu 5 0/0 seit
27. Mai 1902 zu bezahlen?

erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Klager rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
Die Klage sei im vollen Umfange gutzuheiszen, eventuell in dem Sinne,
dass den Klagern nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Beträge
zugesprochen werden; weiter eventuell sei eine Erpertise anzuordnen
zum Beweise dafür-, dass die Beklagten im Anfang des Jahres 1901,
eventuell im Juni 1901, oder eventuell in welchem spätern Zeitpunkt
haben wissen müssen, dass der Konkurs, eventuell die Liquidation der
Saalbaugesellschaft unvermeidlich fei·

C. In der heutigen Verhandlung beantragt der Vertreter der Kläger
Gutheissung der Berufung, wobei er für den Fall der Rückweisung weiter den
Antrag aus Abnahme aller seiner vor den kantoualen Jnstanzen anerbotenen
Beweise stellt.

Die Vertreter der Beklagten haben je auf Bestätigung des angefochtenen
Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der am 27. Juli